[판례]군법무관임용등에관한법률 제7조 단서(기각)(2007.05.31,2006헌마767)

 

군법무관임용등에관한법률 제7조 단서(기각)(2007.05.31,2006헌마767)

헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)는 2007. 5. 31. 재판관 6:3의 의견으로 위 사건을 기각하였다.

1. 사건의 개요

청구인들은 군법무관 임용시험에 합격하고 군법무관으로 임용되어 복무 중이거나 전역하였다. 청구인들은 군법무관시보로 임용된 때부터 10년간의 근무조건을 부여하여 향후 변호사자격을 유지시켜주는 제7조 단서(이하 ‘이 사건 조항’)는 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 주장한다.

2. 심판의 대상

‘군법무관 임용 등에 관한 법률’ 제7조는 다음과 같다.

제7조【군법무관의 변호사 자격】군법무관은 군법무관으로 임용된 때부터 변호사법 제4조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있다. 다만, 제3조 제1호의 규정에 의하여 군법무관으로 임용된 자가 군법무관시보로 임용된 날부터 10년을 복무하지 아니하고 전역한 때(현역복무에 부적합한 자로서 군인사법 제37조 제1항 제1호에 해당하여 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역하는 경우로서, 공무상의 질병·부상으로 인한 것임을 국방부장관이 확인한 때를 제외한다)에는 그 때부터 그 자격을 상실한다.

3. 결정의 요지

가. 직업의 자유 침해 여부

(1) 이 사건 조항은 당사자에 대한 주관적인 요건인 ‘10년간의 군법무관 경력’을 조건으로 변호사직에 대한 선택의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있다. 주관적 요건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하기 위하여서는, 그것이 누구에게나 제한 없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적인 요건 자체가 그 제한의 목적과 합리적인 관계가 있어야 한다(헌재 1995. 6. 29. 90헌바43, 판례집 7-1, 854, 868).

(2) 이 사건 조항은 장기간 복무할 군법무관을 효과적으로 확보하려는 데 그 입법 목적이 있다. 군법무관이 변호사 자격을 계속해 유지하려면 10년간 그 신분을 유지하여야 하므로, 이로써 군법무관으로 하여금 장기복무 하도록 유도하여 군사법(軍司法)의 지속적이고 효과적인 운영에 기여할 수 있다. 이 사건 조항은 군사법의 효율과 안정을 도모하고, 군 내부의 법치주의 실현에 대한 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것으로서, 그 입법 목적에 있어 정당하다.

또 군법무관으로 하여금 장기간 복무하도록 하는 효과적인 유인책이 될 수 있고, 이로써 군사법의 효율과 안정을 도모할 수 있으므로, 그 입법 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

(3) 군법무관 임용시험은 기본적으로 군의 법률사무와 관련하여 필요한 법률가를 양성하여 군 내부의 법률사무를 수행하도록 하기 위한 것이고, 이러한 시험을 통하여 선발된 군법무관에게 변호사 자격을 부여하는 이유 또한 군사법 업무를 제대로 수행하기 위한 것이므로, 군법무관 임용시험에 합격하였다고 하여 일반인을 위한 변호사 자격이 반드시 뒤따라야 하는 것은 아니다.

그러므로 군법무관이 전역할 경우 어떠한 조건으로 변호사 자격을 인정할 것인지, 또 어떻게 유지할 것인지 문제는 군법무관 제도에 필수적으로 따르는 것이라기보다, 입법정책적인 판단의 대상이 되는 사항이다.

(4) 군법무관으로 임용될 때 부여되는 변호사 자격은 애당초 그 요건에 아무런 제한이 없는 것이 아니라, 시보 기간을 포함하여 10년간 근무하는 것을 조건으로 하는 것이고, 이 사건 조항이 변호사 자격을 유지하는 것을 조건으로 군법무관 복무기간을 시보로부터 10년으로 하도록 규정한 것은, 군법무관을 포함한 장기복무 장교의 의무복무기간이 10년인 점을 감안한 것이다.

또한 이러한 복무기간의 제한은 공무상 질병·부상으로 전역하는 경우를 제외하고, 군법무관 임용시험에 합격하여 임용되는 모든 군법무관에게 동일하게 적용된다.

(5) 이 사건 조항에서 군법무관의 복무기간에 그러한 조건을 정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있는 적절한 조치라 할 것이고, 또 이 사건 조항에 따라 장기간 복무할 군법무관이 효과적으로 확보됨으로써 그동안 군사법의 안정과 효율에 기여한 바 있음 또한 사실이다. 그렇다면 이 사건 조항이 군법무관의 변호사 자격을 유지하기 위하여 복무기간의 제한을 두고 있는 것은 그 입법 목적과 합리적인 연관관계가 있는 것이다.

(6) 군법무관은 의무복무 기간 전이라도 여러 사유로 원에 의하지 않는 전역을 할 수 있는데도, 이 사건 조항은 의무복무 기간 내에 ‘공무상 질병·부상’으로 전역하는 때에만 변호사 자격을 유지하도록 하고 있으므로, 그 예외 사유가 너무 한정적이어서 부당하지 않나 하는 의문이 들 수 있다.

군인사법은 원에 의하지 않는 전역사유로, 심신장애, 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자, 동일계급에서 2회 진급낙천당한 장교, 병력감축 또는 복원 시에 있어서 병력조정 상 전역시킬 필요가 있다고 인정된 자를 규정하고 있다(제37조 제1-4호).

군 장교의 전역에 관한 이러한 규정 자체는 일반적이고 중립적인 것으로, 군법무관의 업무수행을 제약하거나 규제하려는 것이 아니고, 그러한 사유가 있더라도 이를 이유로 전역시킬 수 있다는 것이지 반드시 전역된다는 것도 아니다.

따라서 위와 같은 규정들이 존재한다는 것만으로 군법무관이 의무복무기간을 채우지 못하고 자의적으로 전역되리라 단정할 수 없고, 만일 위 사유들이 부당하게 적용되어 전역된다면 당사자로서는 별도의 쟁송절차를 거쳐 이를 다툴 수 있으므로, 위 규정들이 존재한다는 것만으로 이 사건 조항이 바로 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

한편 이 사건 조항은 ‘공무상 질병·부상’이라는 원에 의하지 않는 보편적인 전역사유를 변호사 자격 상실의 예외적인 경우로 규정하고 있는데, 이러한 개념은 군법무관의 직무 수행과 관련하여 넓게 인정될 여지가 있다. 뿐만 아니라 군법무관의 업무 성격이나 한정된 정원을 고려할 때 군법무관에게 그 밖에 ‘심신장애’가 발생할 개연성은 현실적으로 드물 것으로 예상되고, 실제로 군법무관이 원에 의하지 않는 사유로 전역한 사례를 찾아보기 어려우며, 이 사건 청구인들에게 그러한 사유가 발생하고 있는 것도 아니다.

그렇다면 입법자가 ‘공무상 질병·부상’ 외의 다른 예외적 사유를 이 사건 조항에 포함시키지 않았다 하더라도, 현재로서 그 이유만으로는 군법무관의 변호사 자격을 유지할 조건과 관련하여 입법형성의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

(7) 따라서 이 사건 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

나. 평등권 침해 여부

사법시험에 합격하여 임용된 군법무관과는 달리 군법무관 임용시험에 합격하여 임용된 군법무관에 대하여 10년간 복무할 것을 조건으로 변호사 자격을 유지시키는 것이 부당한 차별인지 문제된다.

군법무관 임용시험을 거친 군법무관은, 그 임용시험이 사법시험으로 대체되고 2년간 사법연수원 실무수습을 필요로 하는 등, 사법시험을 거쳐 변호사 자격을 취득한 자와 유사한 법조양성의 과정을 거치게 되므로, 변호사 자격의 취득이나 유지와 관련하여 동일하게 취급될 필요성이 있다고 볼 수 있다.

그러나 앞서 본 것처럼 군법무관 임용시험은 장기 복무할 군법무관을 효과적으로 확보하기 위한 것이고, 그 합격자는 군장교로서 군에 관련된 법률사무만을 담당하는 것이므로 이 점에서 사법시험과는 본질적인 차이가 있다. 또한 사법시험은 일반적인 법률지식과 소양을 검정하여 변호사 자격을 부여하는 것인 반면, 군법무관 임용시험은 일반적 법률지식과 소양 이외에도 신체적 능력 등 군장교로서의 조건을 측정하여 선발한다는 점에서 차이가 있다. 당사자로서 거쳐야 하는 시험이 같고, 실무수습 과정이 유사하다는 점만으로 이러한 차이점이 달라지는 것도 아니다.

입법자는 장기간 복무할 군법무관을 효과적으로 확보한다는 중요한 공익적 필요를 충족하기 위하여 일정한 복무기간을 경과하지 않으면 변호사 자격을 상실하도록 한 것이고, 이러한 입법 수단은 위에서 본 것처럼 입법 목적을 달성하기 위하여 적절한 것이며, 그 입법 목적과 수단 간에 합리적 연관성을 지니고 있는 것이다. 그러므로 이 사건 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

※ 재판관 김종대의 반대의견(전부위헌)

(1) 먼저, 이 사건 조항은 군법무관 임용시험을 통해 군법무관으로 임용된 자를 사법시험을 통해 군법무관으로 임용된 자에 비해 합리적 이유 없이 차별하고 있다.

‘군법무관임용 등에 관한 법률’이 사법시험을 거친 자와 군법무관임용시험을 거친 자를 군법무관 임용에서 동일하게 취급하면서 군법무관 임용과 동시에 변호사 자격을 부여한 것은, 사법시험과 군법무관임용시험이 실질에 있어 대등한 내용의 시험이고 군법무관임용시험에 합격한 자 역시 사법시험에 합격한 자와 마찬가지로 2년간의 사법연수원 과정을 거칠 뿐 아니라 사법연수원에서의 교육 및 평가 과정도 사법시험에 합격한 자에 대한 것과 크게 다를 바 없어, 군법무관으로 임용하거나 변호사 자격을 인정함에 있어 마찬가지로 양자를 동등하게 취급할 수 있다고 판단하였기 때문이다.

따라서 군법무관 임용에 따른 변호사 자격의 부여와 변호사 자격에 관한 제한 등에 있어서는 사법시험 출신의 군법무관과 군법무관 임용시험 출신의 군법무관을 차별할 아무런 합리적인 이유가 없다. 그럼에도 이 사건 조항이 사법시험 출신의 군법무관과는 달리 군법무관 임용시험 출신의 군법무관에 대해서만, 일정 기간 복무하지 않고 전역하는 경우에 변호사 자격을 상실하도록 규정한 것은 사법시험 출신의 군법무관에 비해 군법무관 임용시험 출신의 군법무관을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라 할 것이다.

(2) 다음으로, 이 사건 조항은 입법목적과 그 입법목적을 위한 수단 간에 합리적인 비례관계를 인정할 수 없어 군법무관임용시험 출신 군법무관의 직업선택의 자유를 침해한다.

(가) 장기복무 군법무관의 확보는 군 인사에 관한 정책에 속하는 문제임에 반해 변호사 자격의 부여 및 그 자격의 제한·박탈의 문제는 법치국가 사법정책의 근간을 이루는 문제이다.

변호사는 법원 및 검찰과 함께 사법제도의 한 축을 담당함으로써 법치국가의 발전에 중요한 역할을 하므로, 변호사 자격의 부여와 그 자격의 제한·박탈에 관한 요건은 궁극적으로 국가 사법정책에 관한 중대한 문제로서, 변호사 자격의 부여와 박탈에 관한 기준은 결국 법치국가의 사법제도에서 변호사가 차지하는 역할과 기능에 상응하는 능력과 자질, 도덕성에 관련된 내용이 될 수밖에 없다.

이에 따라 변호사 자격은 일반적으로 높은 수준의 선발 과정을 거쳐 전문적인 법률지식과 사회 구성원 평균 이상의 상식과 소양을 갖추었다고 인정되는 자에게만 부여하며, 반대로 그 자격의 박탈은 변호사법(제5조) 소정의 결격사유가 있을 때에만 인정함으로써 그 자격의 취득과 상실이 모두 엄격하게 규율되게 마련이다.

(나) 그런데 이 사건 조항은, 현재의 사법제도에서 요구되는 능력과 자질을 갖춘 것으로 평가하여 이미 부여한 변호사 자격을, 변호사 자격의 보유 능력이나 자질과는 실질적으로 아무런 관련이 없는, 장기복무 군법무관 확보라는 군 인사 정책목적을 위해 박탈하고 있는바, 이는 법치국가의 변호사 자격 부여와 박탈에 관한 제도 취지에 비추어 볼 때, 입법목적의 달성에 필요한 합리적인 수단이라고 보기 어렵다.

(다) 장기복무 군법무관 확보라는 군 인사의 정책목적을 위해서는 군법무관의 보수나 처우를 개선하는 방법을 사용하거나 조기전역자에 대해 군 복무 중 얻은 이익을 박탈 또는 환수하는 방법 등을 고려하는 것이 보다 합리적이며, 굳이 변호사 자격과 관련한 제한을 가하는 경우에도 변호사 업무 수행과 관련한 제한 정도로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있을 것으로 보인다.

나아가 군법무관 임용시험의 준비에 필요한 기간, 사법연수원 교육기간 그리고 군법무관 복무기간 등을 고려하면, 군법무관으로 임용되었던 자가 도중에 전역함으로써 변호사 자격을 상실할 경우 그 개인이 입게 될 불이익의 정도는 장기복무 군법무관의 확보를 통해 얻어지는 공익에 비해 결코 적지 아니한 것임은 충분히 짐작할 수 있다.

(라) 결국 이 사건 조항은 입법목적의 달성에 필요한 합리적인 수단을 사용하지 않았고 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 군법무관 임용시험 출신 군법무관의 직업의 자유를 제한하고 있어, 군법무관 임용시험 출신 군법무관의 직업선택의 자유를 침해한다.

※ 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견(일부위헌)

군법무관이 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의하여 전역한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하여 변호사 자격을 상실시키는 것은 헌법 제15조(직업선택의 자유) 및 제37조 제2항(기본권 제한의 요건)에 위반된다고 생각한다.

군법무관으로 임용된 자가 스스로 또는 불성실한 근무로 인하여 장기복무를 하지 못하고 전역하게 되는 경우에 변호사 자격을 상실하도록 하는 것은 군법무관시험 제도의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 조치라고 생각된다.

군인사법 제37조 제1항 제1호 내지 제3호의 각 사유는 현역복무 부적합 또는 근무 불성실을 원인으로 하는 것들이어서 10년의 장기복무를 다하지 못하고 중도에 전역하는 책임을 본인에게 돌릴 수 있는 경우이지만, 제4호의 사유(병력감축 또는 복원시에 있어서 병력조정상 전역시킬 필요가 있다고 인정된 자)는 본인에게 장기복무 중단의 책임을 돌릴 사유가 전혀 없는데도 국가의 병력정책상 필요가 있다는 사유만으로 전역시키는 경우이다. 그러므로 군법무관이 10년간 복무하지 못한 채 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의하여 전역한 경우에는 군법무관시험 제도나 이 사건 법률조항의 입법목적을 저해한다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항의 적용범위 중에서 군법무관이 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의하여 전역한 경우에도 적용되도록 한 부분은 군법무관에게 적법하게 부여된 변호사 자격을 헌법 제37조 제2항에 규정된 정당한 사유 없이 상실시키는 것으로서 헌법 제15조(직업선택의 자유)와 제37조 제2항에 위반된다.