[판례]헌법재판소법 제68조(기각,각하)(2007.05.31,2005헌마172)

 

헌법재판소법 제68조(기각,각하)(2007.05.31,2005헌마172)

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 2007년 5월 31일 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분이 헌법에 위반되지 않고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인들은 목포시 연산동 농산물도매시장을 운영하여 오다가 존속기간 만료로 폐쇄되자 목포시 등을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나 1, 2심은 물론 대법원에서도 패소판결을 받게 되었고 이에 청구인들은 위 대법원판결로 인하여 헌법상 보장된 평등권, 재산권 및 재판을 받을 권리를 침해받았다고 주장하면서 위 대법원판결의 취소를 구하고, 아울러 그 취소를 위하여 예산회계법 조항과 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분’이라 한다.)

나. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 중 “구제 절차와 그 절차” 부분(이하 ‘헌법재판소법 제68조 제1항 단서 해당 부분’이라 한다.)

다. 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다22520 판결

라. 구 지방재정법 제69조 제2항(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전부 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조 제2항(이하 ‘지방재정법 조항 부분’이라 한다.)

3. 결정이유의 요지

가. 예산회계법 조항 부분의 구 지방재정법 조항으로의 심판대상의 변경 여부(적극)

청구인들은 예산회계법 조항을 심판대상으로 주장함에 있어 국가와 지방자치단체의 차이를 살펴보지 아니하고 막연히 패소·확정된 위 대법원판결이 취소되는 경우 예산회계법 제96조 제2항이 적용될 가능성이 있다고 보아 이를 심판대상으로 주장한 것으로 보인다.

그런데 청구인들이 제소한 사건에서의 피고 목포시는 지방자치단체이고 이때 적용될 수 있는 것은 예산회계법 규정이 아니라 동일한 내용을 담고 있는 지방재정법 규정으로서 청구인들이 이를 잘못 지정한 것이 명백하므로 직권으로 심판대상을 구 지방재정법 조항 부분으로 변경하여 파악함이 상당하다고 할 것이다.

나. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분의 위헌 여부(소극)

헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분에 대하여 이미 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 하여 그 위헌부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바가 있다.

그러므로 이 조항은 위헌부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 볼 사정변경이 없으므로 이 부분이 위헌임을 주장하는 위 청구는 이유 없어 이를 기각한다(헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 305-306).

다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 해당 부분에 대한 심판청구의 적법성 여부(소극)

논리적으로 볼 때 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 해당 부분이 위헌으로 판단되어 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에만 보충성의 요건을 규정하고 있는 같은 조 단서 해당 부분의 위헌성이 검토될 수 있는 것이나, 앞에서 보는 바와 같이 위 본문 해당 부분에 대한 심판청구가 받아들여지지 아니하므로 결국 위 단서 해당 부분은 검토할 실익이 없어 이 부분 청구는 권리보호이익을 인정할 수 없어 부적법하다.

라. 지방재정법 조항 부분에 대한 심판청구의 적법성 여부(소극)

청구인들은 지방재정법(주장상으로는 예산회계법) 조항 부분으로 인하여 재산권과 평등권을 침해받았다고 주장하고 있으나, 구체적으로 위 조항이 청구인들이 제기한 손해배상청구사건에 어떻게 적용되거나 적용될 가능성이 있어 청구인들의 기본권을 침해하게 되었는지에 대하여는 설명이 없으며, 위 대법원판결이나 그 하급심 판결들에서는 지방재정법 조항 부분이 적용된 사실은 없고, 앞에서 본 바와 같이 단지 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대한 가정적 판단의 일환으로서 민법 제766조 제1항에서의 3년의 소멸시효규정을 적용하고 있을 뿐이다.

청구인들의 이러한 주장의 목적은 궁극적으로는 위 대법원판결이 취소된 경우에 구체적인 재판의 당부에 포함될 가능성이 있는 법률 조항에 대하여 가정적으로 미리 다투는 것에 불과하여(청구인들이 주장했던 채무불이행에 기한 손해배상청구권이 인정될 수 있다면, 상대방의 항변 여하에 따라 지방재정법 조항 부분이 적용되어 위 청구권은 시효로 소멸되었다고 볼 가능성이 있고, 다시 이 경우 지방재정법 조항이 위헌이라면 위 청구권에는 민법상의 10년의 소멸시효가 적용됨으로써 위 청구권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았다고 볼 여지가 생긴다.) 이러한 경우까지 권리보호이익 등을 인정할 수는 없으므로 이 부분은 부적법하다고 보아야 할 것이다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593, 판례집 15-2 하, 637, 653-654 참조).