부동산실권리자명의등기에관한법률 제12조 제2항 등 위헌소원 (제5조 제1항, 제6항)(각하)(2007.10.04,2005헌바71)
헌법재판소 전원재판부(주심 李東洽 재판관)는 2007년 10월 4일 관여재판관 7:2의 의견으로 제소기간이 경과한 후에 과징금부과처분의 취소 및 무효확인 청구를 하는 행정소송을 제기한 후 과징금부과처분의 근거법률인 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제12조 제2항 등이 위헌이라고 주장하며 제기한 헌법소원심판청구를 재판의 전제성이 존재하지 않는다는 이유로 각하한다는 결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
(1) 청구인은 1973. 9. 16. 서울 강남구 대치동 918 대 498㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)를 박○영으로부터 매수하여 1979.경 그 지상에 2층 주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)을 신축하였다. 그리고 나서 청구인은 자신의 아버지인 청구외 망 송○헌과 명의신탁약정을 하여 이 사건 건물에 관하여는 1980. 12. 31. 위 송○헌 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 이 사건 토지에 관하여는 1983. 1. 21.에 위 송○헌 명의로 소유권이전등기를 하였다.
(2) 그런데 위 송○헌이 1993. 7. 6. 사망하여 이 사건 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)을 청구인, 청구인의 어머니인 이○완, 청구인의 형제자매들인 송○갑 등 8인이 공동상속하였다.
(3) 그러자 청구인은 1997.경 위 이○완 등 다른 상속인들에 대하여 이 사건 부동산에 대하여 청구인 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 요청하였으나 그들이 불응하자 이들을 상대로 소를 제기하여, 이 사건 부동산에 관하여 청구인에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고받았고, 위 판결은 확정되었다.
(4) 그런데 서울특별시 강남구청장은 2003. 5. 12. 청구인이 이 사건 부동산을 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정된 것) 제11조 제1항에서 정한 실명등기 유예기간인 1996. 6. 30.까지 실명등기를 하지 않았다는 사유로 위 법률 제12조 제2항, 제5조, 위 법시행령 제3조의2에 의하여 과징금 111,628,210원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.
(5) 청구인은 이에 불복하여 2005. 1. 19. 서울특별시 강남구청장을 상대로 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제12조 제2항, 제5조 제1항, 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2005. 6. 22. 청구인의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구 부분의 소를 각하하고, 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.
(6) 청구인은 서울행정법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 2005. 7. 6.에 송달받은 후, 위 법률 제12조 제2항, 제5조 제1항, 제6항이 청구인의 행복추구권, 평등권 등의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2005. 8. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
2. 심판대상
(1) 이 사건의 심판대상은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정된 것) 제5조 제1항 제1호 부분, 제12조 2항 중 제5조 제1항 제1호를 적용하는 부분(이하, “이 사건 법률조항들”이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다.
제5조 (과징금) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위안에서 과징금을 부과한다.
1. 제3조제1항의 규정을 위반한 명의신탁자
제12조 (실명등기의무위반의 효력등) ② 제11조의 규정을 위반한 자에 대하여는 제3조제1항의 규정을 위반한 자에 준하여 제5조 및 제6조의 규정을 적용한다.
(2) 관련법규정
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정된 것)
제3조 (실권리자명의등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.
제11조 (기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기 등) ① 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(이하 "기존 명의신탁자"라 한다.)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다.)이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외한다.)와 종교단체, 향교등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령이 정하는 부동산의 경우는 그러하지 아니하다.
3. 결정이유의 요지
가. 당해사건의 예비적 청구와 재판의 전제성 존재 여부
당해사건의 예비적 청구와 같이, 제소기간이 경과한 이후에 이 사건 처분의 취소 청구를 하고 이 사건 처분의 근거법률조항들이 위헌이라고 다투는 경우에, 이 사건 법률조항들에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부에 대해서 본다.
(1) 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 위헌법률소원심판을 청구할 수 없다.
그리고 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.
(2) 당해사건 법원은 예비적 청구에 대하여 청구인이 이 사건 처분이 있음을 안 2003. 5. 12. 경으로부터 90일이 경과한 2005. 1. 19.에야 이 사건 처분의 취소를 구하였음을 들어 예비적 청구 부분의 소를 각하하였으며, 이 부분 판단은 날짜 계산상 명백하여 상급심에서 변경될 것으로 보이지 아니한다.
그렇다면 이 사건 처분에 대한 취소청구 부분은 제소기간이 경과하였기 때문에 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 부분과 관련하여 이 사건 법률조항들에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다.
나. 당해사건의 주위적 청구와 재판의 전제성 존재 여부
당해사건의 주위적 청구와 같이, 제소기간이 경과한 후에 이 사건 처분의 무효확인 청구를 하고 이 사건 처분의 근거법률조항들이 위헌이라고 다투는 경우에, 이 사건 법률조항들에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부에 대해서 본다.
(1) 대법원은 1995. 7. 11. 선고한 94누4615 건설업영업정지처분무효확인 사건에 대한 전원합의체 판결에서 대법관 10:2의 의견으로 ‘중대명백설’을 채택하였다. 즉, “하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.”고 하였다. 이어서 대법원은 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결 등에서 중대명백설을 취하고 있으므로, 이에 관하여 이제는 대법원의 판례가 확립되어 있다고 볼 수 있을 것이다.
한편, 위 대법원 94누4615 전원합의체 판결 이후 헌법재판소는 1999. 9. 16. 선고한 92헌바9 사건에서 “원칙적으로 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되지는 않으므로, 행정처분에 대한 쟁송기간 내에 그 취소를 구하는 소를 제기한 경우는 별론으로 하고 쟁송기간이 경과한 후에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없다. 그러므로 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률에 대한 위헌 여부에 대한 심판청구를 한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는지 여부에 따라 재판의 전제성 유무가 달라지게 된다고 할 것인데, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다. 한편, 위와 같은 경우 행정처분이 무효인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이다.”라고 판시하였다.
(2) 이 사건에서 당해사건의 주위적 청구는 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에 무효확인소송을 제기한 것인바, 위 대법원 및 헌법재판소의 판례에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항들이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 위헌이라고 하더라도 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정ㆍ공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항들의 위헌여부에 따라 당해사건의 주위적 청구와 관련하여 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 아니하였다.
[재판관 조대현의 반대의견]
이 사건 법률조항들에 대하여 위헌결정이 선고될 경우에 이 사건 법률조항들을 근거로 이루어진 과징금부과처분이 위헌결정이 있는 날부터 장래에 향하여 무효로 된다고 보면, 이 사건 법률조항들을 근거로 이루어진 과징금부과처분의 무효 확인을 구하는 당해사건에서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 당연히 재판의 전제로 된다고 보아야 한다.
이 사건 법률조항들에 대하여 위헌결정이 있더라도 과징금부과처분이 처음부터 소급적으로 무효로 되는 것이 아니라 위헌결정 이후의 장래에 향하여 무효로 됨에 그친다고 하여 재판의 전제성을 부인할 수는 없다.
따라서 이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하할 수는 없다.
[재판관 김종대의 반대의견]
헌법재판소로서는 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부가 그 처분의 무효확인을 구하는 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부를 판단함에 있어서, 행정처분의 무효사유에 관해 제시되는 여러 기준 가운데 하나로 제시되는 이른바 ‘중대명백설’을 들어 전면적으로 부정할 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 궁극적인 무효 여부는 당해법원의 판단에 맡기고 일응 재판의 전제성을 인정하여 본안 판단에 나아가야 할 것이다.
이 사건 법률조항들은 당해사건에서 청구인이 무효확인을 구하고 있는 이 사건 처분의 근거가 되는 법률조항들로서, 헌법재판소가 이 사건 법률조항들을 헌법에 위반되는 것으로 결정할 경우 당해사건의 법원이 이 사건 처분을 무효로 판단할 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항들에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단에 나아가야 할 것이다.
