[헌재]개발이익환수에 관한 법률 제5조 제2항 위헌소원

 

[헌재]개발이익환수에 관한 법률 제5조 제2항 위헌소원

(합헌)(2009.03.26,2008헌바7)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 3월 26일 구 개발이익환수에 관한 법률 제5조 제2항에 대하여 재판관 6(합헌):3(위헌)의 의견으로 포괄위임금지원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

이에 대하여 구 개발이익환수에 관한 법률 제5조 제2항은 개발사업의 범위의 대강이나 규모의 한정 없이 그 범위와 규모 전부를 대통령령에 포괄 위임하여 헌법에 반한다는 재판관 3인(재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

청구인 소유의 구리시 토평동 소재 토지는 1971. 7. 20. 개발제한구역으로 지정되었다가 2006. 1. 18. 개발제한구역에서 해제되어 제1종 일반주거지역에 속하게 되었고, 2006. 6. 19. 지목이 ‘전’에서 ‘대’로 변경되었는데, 청구인은 2006. 3. 16. 위 토지 지상에 연면적 402.6㎡ 건물의 신축허가를 받아 건물을 신축하고 2006. 5. 22. 사용승인을 받았다.

이에 구리시장이 2006. 9. 26. 청구인에게 개발부담금을 부과하자 청구인은 위 부담금부과처분 취소를 구하는 소를 제기하고 그 소송계속 중에 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 대통령령에 위임한 구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전면개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제2항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2008. 1. 15. 기각되자, 2008. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전면개정되기 전의 것) 제5조 제2항(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고 그 내용은 다음과 같다.

구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전면개정되기 전의 것)

제5조 (대상사업) ② 제1항 각호의 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 개발부담금 부과의 기준이 되는 개발사업의 규모와 범위가 경제적․사회적 상황에 따라 수시로 변동하여 왔으므로, 이러한 상황의 변동에 따라 탄력적, 유동적으로 대처하여 신속한 입법적 대응을 하기 위해서는 입법기술상 법에서 직접 그 기준이 되는 개발사업의 규모와 범위를 규정하는 것보다는 하위법령에 위임하는 것이 보다 적절하다.

(2) 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우에 규모와 범위를 불문하고 법이 규정한 모든 개발사업에 관하여 개발이익을 환수하지 않고 급변하는 사회·경제 환경에 맞추어 개발부담금을 납부하여야 할 규모와 범위를 일정한 범위 이상으로 제한한 것은 수혜적 성격을 가지고 있으므로 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 정도도 상대적으로 약화된다.

(3) 법 제5조 제1항은 개발부담금의 부과대상사업을 열거하고 이 사건 법률조항은 제1항에서 규정하고 있는 대상사업별로 그 범위를 구체적이고 세부적으로 명시하거나 나열할 것을 위임하고 있어 그 범위가 객관적으로 확정 가능하여 명확성의 원칙에 어긋나지 않고, 그 규모에 대해서도 개발부담금의 취지에 비추어 법 제5조 제1항의 대상사업 중 일정한 규모 이상의 개발사업을 그 대상으로 할 것임이 예측가능하다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니하여, 이 사건 법률조항은 헌법에 반하지 아니한다.

4. 반대의견(재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준)의 요지

(1) 부담금관리기본법의 입법취지와 개발부담금의 조세유사적 성격에 비추어 볼 때, 법률이 부담금의 부과에 관한 사항을 대통령령에 위임할 때 요구되는 구체성 및 명확성의 요구 정도는 조세법규의 그것에 준하여야 하고, 개발사업의 범위와 규모의 산정은 부담금 납부의무의 유무를 결정하는데 필수적인 요소로서 국민의 재산권과 관련된 중요한 사항인 만큼 국회는 위임입법의 한계를 명시하는 등 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하며, 납부의무자로 하여금 납부대상의 범위를 전혀 예측할 수 없도록 하여 경제생활의 법적 안정성을 현저히 해치는 것은 헌법에 반하여 허용될 수 없다.

(2) 규율하여야 하는 대상이 다양하고 수시로 변하는 사항일수록 수범자인 국민의 입장에서는 수시로 변화하는 하위법령의 내용을 예측하기 더욱 어렵게 되므로 법률을 통하여 하위법령에 규정될 내용의 기준과 범위를 보다 명확하고 구체적으로 설정할 필요가 있고, 오늘날과 같이 국회가 상시로 열리다시피하고 있는 상황 아래서는 특별히 행정입법에 위임할 필요성도 크다고 할 수 없다.

(3) 위임입법시의 예견가능성이란 위임받은 법규명령으로부터가 아닌 위임한 수권법률로부터의 예견가능성을 의미하는 것인데 본법 시행령을 보지 않고서는 수권법률인 이 사건 법률조항의 규정내용과 법의 전반적인 체계, 관련조항을 유기적․체계적으로 판단하여 보아도 위 법률조항의 위임에 따라 시행령에 규정될 개발사업의 범위 및 규모의 내용을 예측하기는 불가능하다. 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

[판례]소급입법 등 위헌확인(각하)(2002.11.28,2002헌마24)

 

소급입법 등 위헌확인(각하)(2002.11.28,2002헌마24)

헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 2002년 11월 28일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 청구인의 아들이 분양받은 상가건물과 관련하여 영업권, 재산권 등이 침해되었다고 주장하며 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 청구인의 기본권침해에 관한 자기관련성이 없어 부적법하므로 각하한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 1998. 6. 24. 대전광역시 서구 관저동 관저 2지구(구봉마을) 8단지 상가 건물의 일부를 대한주택공사로부터 의료시설 용도로 분양받아 1999. 7. 중순경부터 의료시설(소아과의원)을 개설·운영하고 있는 청구외 김○석의 아버지이다.

청구외 이○선은 그 무렵 위 8단지 내의 유치원 용지를 대한주택공사로부터 유치원 및 학원 용도로 분양받고 대전 서구청장의 건축허가를 받아 유치원과 학원을 건축 하던 중이었는데, 개정된 택지개발촉진법시행령 제7조 제4항 제2호가 유치원을 건축하기 위한 용지에 유치원, 보육원, 학원 뿐 아니라 생활편익시설 등도 함께 설치할 수 있도록 허용하자, 건축용도에 근린생활시설(의원, 약국, 문구점, 학원)을 추가하는 건축허가변경신청을 하여 서구청장의 허가를 받았으며, 그 후 우여곡절 끝에 이○선의 유치원 건물의 용도를 교육연구 및 복지시설(학원, 유치원), 제1종근린생활시설(약국, 문구점, 서점, 체육도장)로 하는 건축물표시변경이 수리되었다.

청구인은 그의 아들 김○석이 의료시설을 운영하고 있는 상가에서 얼마 떨어지지 않은 곳에서 유치원부지를 분양받아 유치원 및 학원용도로 건물을 건축중이던 이○선이 위와 같이 개정된 시행령조항에 의하여 건축용도를 유치원과 학원 외에 생활편익시설과 의료시설로 변경하게 됨으로써 의료시설 독점적 운영에 관한 지위가 흔들리는 등 헌법상 보호되는 영업권과 재산권 등이 침해되었다고 주장하면서, 이러한 기본권의 침해는 위 시행령조항의 적용시기에 관하여 규정하고 있는 같은 시행령 부칙 제2항이 헌법에 위반되는 소급입법이거나, 건설교통부장관의 서구청장에 대한 소급적용지시 및 이 지시에 따라 이○선의 유치원 건물에 대한 용도변경신청을 수리하고 불법용도의 사용을 방치하는 서구청장의 공권력행사가 위헌적인 것이기 때문이라는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상 및 관련 규정

이 사건 심판의 대상은, 택지개발촉진법시행령 부칙 제2항(이 사건 심판대상 조항)과 같은 시행령 제7조 제4항 제2호를 소급적용하도록 한 건설교통부장관의 지시 및 이러한 지시에 의거하여 용도변경기재를 수리하고 용도에 맞지 않는 사용을 방치하는 서구청장의 행위(작위 및 부작위)의 각 위헌여부이다.

택지개발촉진법시행령(1999. 6. 11. 대통령령 제16395호로 개정되고, 2001.7.7 대통령령 제17296호로 개정되기 전의 것)

부칙 ② (유치원 시설의 설치면적 변경에 관한 적용례)

제7조 제4항 제2호의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다.

제7조 (택지개발계획의 승인등)

① 시행자가 개발계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻고자 할 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 택지개발계획승인신청서를 건설교통부장관에게 제출하여야 한다. 이하 생략

5. 토지이용에 관한 계획

④ 제1항 제5호의 토지이용에 관한 계획에는 다음 각 호의 주택건설용지에 관한 계획과 공공시설용지에 관한 계획이 포함되어야 한다.

2. 공공시설용지에 관한 계획 : 법 제2조 제2호의 규정에 의한 공공시설을 건축하기 위한 용지에 관한 계획. 이 경우 유치원을 건축하기 위한 용지에는 건축물 연면적의 2분의 1이상의 면적에 고등학교이하각급학교설립·운영규정에 의한 유치원을 건축하게 하고 남은 나머지 면적에 한하여 다음 각목의 시설을 건축할 수 있도록 하여야 한다.

가. 영유아보육법에 의한 보육시설

나. 학원의 설립·운영에 관한 법률시행령에 의한 미성년자를 주된 대상으로 하는 학원(동법 시행령 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 학원을 제외한다)

다. 생활편의시설(문구점·서점·운동기구점 및 사진관에 한한다)

라. 의료시설

마. 주민운동시설

바. 종교시설

3. 결정이유의 요지

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 제기할 수 있다. 이 법조문에서 규정하는 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자”는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다.

따라서 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 청구인적격이 있는 것이고, 예외적으로 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력의 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이다. 그러나 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성은 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다.

청구인은 이 사건에서 문제되는 구봉마을 8단지 상가의 일부를 분양받은 자가 아니고 분양받은 자의 아버지일 뿐이며, 청구인이 침해받았다고 주장하는 영업권과 재산권 등의 주체는 청구인의 아들이지 청구인이 아니므로, 청구인에게는 이 사건 헌법소원에 관한 자기관련성이 있다고 볼 수 없다.

청구인이 분양을 받기 위한 입찰에 참여하였고, 분양대금의 일부를 사실상 부담하였거나, 김○석의 소아과의원의 업무를 관리하고 있다고 하더라도 마찬가지이며, 구봉상가 번영회는 이 사건 헌법소원심판과 직접 관련이 없으므로 청구인이 위 번영회의 고문이라고 하여 자기관련성이 있는 것이 아니고, 당사자도 아닌 상가번영회 사람들이 청구인을 선정당사자로 선정한다는 것도 전혀 의미가 없는 것이다.

또한, 이 사건 시행령조항과 청구인이 주장하는 건교부장관의 지시 및 서구청장의 공권력행사는 모두 이○선과 그의 건물에 대하여 적용된 법령 및 공권력의 행사이지 청구인이나 그 아들에 대한 것이 아니고, 이○선의 건물에 청구인측과 경쟁관계에 놓일 수 있는 의료시설 등이 들어섬으로 인한 청구인측의 이해관계는 단지 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계일 뿐 법적인 이해관계라고 할 수 없으므로, 이 점에서도 청구인에게는 자기관련성을 인정할 수 없다.

결론적으로, 청구인은 이 사건 심판대상조항 및 공권력의 행사 등에 의하여 자기의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해받은 자가 아니어서 자기관련성이 없는 자이므로 헌법소원심판청구를 할 수 있는 적격이 없고, 이러한 적법요건의 흠결은 이 사건 심판대상 전체에 미치므로, 이 사건 심판청구를 각하하기로 한다.

[판례]택지개발촉진법 제3조 등(각하)(2006.11.30,2005헌바55)

 

택지개발촉진법 제3조 등(각하)(2006.11.30,2005헌바55)

헌법재판소 전원재판부(주심 李恭炫 재판관)는 2006년 11월 30일 재판관 전원의 일치된 의견으로 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 이를 각하한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

제주도지사는 제주 북제주군 조천읍 함덕리 일대의 토지를 택지개발촉진법에 따라 택지개발예정지구로 지정한 뒤, ① 2001. 10. 19. 택지개발촉진법에 따라 북제주함덕택지개발계획을 승인하였고, ② 2002. 7. 10. 이를 변경승인하였으며, ③ 2002. 7. 12. 제주도개발특별법에 의한 택지개발사업의 시행승인을 하는 동시에 ④ 같은 날 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업실시계획을 승인하였다.

위 택지개발예정지구 내에 소재하는 토지를 소유하고 있던 청구인들은, 제주도지사의 위 ① 내지 ④의 각 처분(이하 “이 사건 각 처분”이라고 한다)의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하였고, 그 항소심에서 이 사건 각 처분의 근거조항인 택지개발촉진법 제3조, 제8조, 제9조 및 제12조의 위헌제청신청을 하였으나 당해 소송 법원이 이를 기각하자 청구인들은 위 법률조항들이 택지개발사업의 공익성에 관한 요건에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 채 개발계획 등의 승인권자에게 무제한의 처분권한을 부여하고 있어서 위헌이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 6916호로 개정되기 전의 것) 제3조(예정지구의 지정등), 제8조(택지개발계획의 승인등), 제9조(택지개발사업실시계획의 승인등) 및 제12조(토지수용)의 위헌여부이다.

3. 결정이유의 요지

(1) 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다. 하지만 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 당연무효사유는 아니고 단지 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐이다.

그런데 청구인들은 이 사건 각 처분에 대한 쟁송기간이 경과된 뒤에 그에 대한 무효확인소송을 제기하였다. 이와 같이 쟁송기간이 경과된 뒤에는 행정처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이라 할 것이므로, 이미 쟁송기간이 경과되어 불가쟁력이 발생한 이 사건 각 처분의 근거법률인 심판대상 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상 조항들의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제로 되지 않는다.

(2) 청구인들은 심판대상 조항들에 의한 기본권 침해문제는 그 헌법적 해명이 긴요하므로 위헌여부의 본안판단을 할 필요가 있다고 주장한다. 그러나 심판대상 법률조항에 재판의 전제성이 없음에도 불구하고 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 예외적으로 그 위헌 여부에 대한 판단을 하는 것은 위헌법률심판제청 당시 재판의 전제성을 갖춘 경우에 한한다고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우는 위헌법률심판제청 당시부터 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 위와 같은 예외적인 경우에 해당하지 않는다.

(3) 결국 청구인들의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

[판례]산업입지및개발에관한법률 제11조(합헌)(2007.04.26,2006헌바10)

 

산업입지및개발에관한법률 제11조(합헌)(2007.04.26,2006헌바10)

헌법재판소는 2007년 4월 26일 재판관 전원일치의 의견으로 ‘산업입지및개발에관한법률’(2002. 12. 30. 법률 제6842호로 개정된 것, 이하 ‘산업입지법’이라 한다.) 제11조 제1항, 제3항, 제16조 제1항 제3호 중 일반지방산업단지에 관한 부분(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다.)을 합헌으로 결정하였다.

1. 사건의 개요

충남지사가 삼성전자를 사업시행자로 하여 아산시 탕정면 일원 토지를 ‘탕정 제2일반지방산업단지’로 지정 승인한 후, 이를 고시하자, 청구인들은 법원에 위 지정취소를 구하는 소를 제기하였으며, 소송계속중 이 사건 조항들이 적법절차원칙 등에 위배되어 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원이 이를 일부각하·기각 하는 결정을 하자 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 심판의 대상

산업입지법

제11조(민간기업 등의 산업단지지정요청)

① 국가 또는 지방자치단체외의 자로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 자는 산업단지개발계획을 작성하여 건설교통부장관 또는 시·도지사에게 국가산업단지 또는 일반지방산업단지의 지정을, 시장·군수 또는 구청장에게 도시첨단산업단지의 지정 신청을 요청할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의한 요청에 의하여 산업단지가 지정된 경우 그 지정을 요청한 자는 제16조의 규정에 따라 사업시행자로 지정받을 수 있다.

제16조(산업단지개발사업의 시행자)

① 산업단지개발사업은 다음 각 호의 자 중에서 산업단지지정권자의 지정에 의하여 산업단지개발계획에서 정하는 자가 이를 시행한다.

3. 당해 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하고자 하는 자 또는 당해 산업단지개발계획에서 적합하게 산업단지를 개발할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 자

3. 결정이유의 요지

가. 산업입지법 제22조 제1항과 제2항은 사업인정고시 이후에 사업시행자가 토지수용을 하는 단계에서나 적용될 법률조항들이므로 사업인정 지정처분의 취소를 구하는 당해사건에는 적용될 여지가 없다. 따라서 위 조항들은 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다(한편, 청구인들은 법원에 수용재결취소를 구하는 소를 제기하여 현재 소송계속중이다.)

나. 산업입지법 제7조 제1항 내지 제3항, 제6항, 제7조의3, 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제2항 등을 종합하여 보면, 민간기업의 지정신청에 의하여 시·도지사가 일반지방산업단지를 지정하는 경우에는 고시의 방법을 통한 통지, 주민 및 관계전문가 등의 의견제출의 기회부여, 건설교통부장관의 지정승인을 위한 심의회의 심의 등이 보장되어 있음을 알 수 있고 또한 행정소송을 통한 사후심사도 보장되어 있으므로 이 사건 조항들은 적법절차원칙에 위배되지 아니한다.

다. 청구인들은 이 사건 조항들의 위헌이유로서, 평등원칙위배, 행복추구권 및 거주이전의 자유 침해, 헌법 제23조 제3항 위반 등을 주장하나, 이는 이 사건 조항자체의 위헌이유가 아닌 토지수용에 관련된 것이며 토지수용에 관한 규정인 산업입지법 제22조 제1항과 제2항이 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 더 이상 살펴 볼 필요 없이 이유없다.

[판례]건설산업기본법 제83조 단서(합헌)(2007.05.31,2007헌바3)

 

건설산업기본법 제83조 단서(합헌)(2007.05.31,2007헌바3)

헌법재판소 전원재판부(주심 金熙玉 재판관)는 2007년 5월 31일(목) 재판관 7 : 1의 의견으로 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 때 등록을 말소하도록 규정한 구 건설산업기본법 제83조 단서 제1호 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 3인 이상의 건설기술자 보유 요건을 충족시키지 못하였음에도 허위의 건설기술자보유증명서를 제출하여 2001. 3. 17. 일반건설업 등록을 마친 후 건축공사업을 하여 오던 회사인바, 경기도지사는 2006. 5. 15. 청구인이 위와 같이 부정한 방법으로 건설업 등록을 하였다는 이유로 구 건설산업기본법 제83조 제1호를 적용하여 청구인의 건설업 등록을 말소하는 내용의 처분을 하였다.

이에 청구인은 경기도를 상대로 위 일반건설업등록말소처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 그 소송 계속 중 위 처분의 근거조항인 구 건설산업기본법 제83조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 법원이 이를 기각하자, 2007. 1. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 “제1호” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며 그 내용은 다음과 같다.

구 건설산업기본법 제83조 (건설업의 등록말소 등) 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.

1. 부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때

3. 결정이유의 요지

(1) 청구인의 직업의 자유 침해 여부

○ 이 사건 법률조항은 법률이 정한 인적ㆍ물적 시설을 갖추고 등록한 자만이 건설업을 영위할 수 있도록 한 건설업등록제도의 근간을 유지하고, 무자격자에 의한 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는데 입법목적이 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고, 부정한 방법에 의한 건설업의 등록을 필요적으로 말소하는 것은 위 입법목적을 달성하는데 적정한 수단이다.

○ 부정한 방법에 의한 건설업등록행위가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험의 정도와 그 위험방지의 중요성ㆍ긴급성을 고려할 때 영업의 정지를 명하는 수단을 선택해서는 건설업등록제도의 목적을 효율적으로 달성하기 어렵고, 허위신고사실은 서류상으로 전혀 드러나지 않아 오랜 시간이 경과한 후에야 수사를 통하여 밝혀지게 되므로 부정등록일로부터 일정한 시간이 경과하였다는 이유로 등록을 말소 할 수 없다고 본다면 건설업등록제도의 입법목적이 제대로 실현될 수 없다.

또한 건설산업기본법 제9조 제4항의 ‘주기적 신고’는 적법하게 건설업 등록을 한 자가 등록기준을 상시 충족한 상태에서 영업하도록 하기 위하여 등록 후 일정한 기간의 경과시마다 등록기준의 적합 여부를 확인받는 제도로서 같은 조 제1항에 의한 건설업의 ‘신규등록’과는 그 입법목적과 법률효과가 상이하므로, 주기적 신고를 하였다고 하여 부정한 방법에 의한 건설업 등록을 말소할 수 없게 되는 것은 아니다.

따라서 건설업자에게 부정한 방법에 의한 등록행위를 금지하고 이를 위반한 경우 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 하는 조치는 입법목적의 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 것이다.

○ 이 사건 법률조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 부실공사로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 등록제를 통하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 중대한 법익인 반면, 위 조항으로 인하여 건설업자가 입는 피해는 더 이상 건설업을 영위하지 못하는 등의 손해를 입는다는 것에 불과하므로 법익균형성의 요건 또한 충족되었다.

○ 그러므로 이 사건 법률조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

(2) 평등원칙 위배 여부

이 사건 법률조항에 의한 등록말소처분의 상대방은 건설업의 등록주체인 건설회사일 뿐 법인의 내부 구성원에 불과한 주주는 그 상대방이 아니므로, 주식양수인에 대한 차별취급이 존재한다고 볼 수 없어 평등원칙에 반하지 않는다.

(3) 주식양수인의 기본권 침해 여부

이 사건 법률조항의 규율대상이 아닌 주식양수인은 건설회사의 영업기회 상실에 따른 사실적·경제적 불이익을 입게 될 뿐이므로, 주식양수인의 어떠한 기본권도 이 사건 법률조항으로 인하여 제한받고 있다고 보기 어렵다.

※ 반대의견(재판관 金鍾大의 위헌의견)

(1) 이 사건 법률조항은 ‘부정한 방법’이라는 불확정 요건에 대해 ‘필요적 등록말소’라는 확정적인 법적 효과를 규정함으로써, 그 양과 질에 있어 천차만별일 수 있는 모든 부정한 방법에 의한 등록에 대해 등록말소라는 오직 하나의 법적 효과를 부여하는 것인바, 입법자가 직접 구체적인 법집행을 하는 결과를 초래한다는 점에서 권력분립의 원칙에 비추어 헌법에 위반될 가능성이 클 뿐 아니라, 등록말소 이외의 방법으로도 입법목적 달성이 가능한 경우에 있어서는 필요한 정도를 넘어 과도하게 기본권을 제한하는 결과가 되어 비례의 원칙에 위반된다.

(2) 또한 외관상 명백히 기술인력으로 기재되어 있는 자에 대해 그 실질이 그 회사의 기술인력이 아니라는 이유로, 그 등록 자체가 부정한 방법으로 이루어진 것으로 보는 것은, 실질과 분리된 명의의 존재를 인정하여 그 명의에 상응한 법률관계를 부인하고 별도로 존재하는 실질을 따로 파악하여 그 실질에 대해 권리·의무를 부여하고자 하는 관념을 전제로 하는 것인바, 이러한 관념은 결과적으로 명의와 실질의 분리 상태를 법이 공식적으로 인정함으로써 명의에 대한 공신력을 약화시켜 법적 안정성을 해치고, 명의와 따로 존재할 지 모르는 실질의 조사에 소요되는 사회적 비용을 증가시킨다는 점에 비추어 볼 때, 부당하다고 할 것이다.

4. 관련 결정례

헌법재판소는 2004. 7. 15. 이미 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정(2003헌바35등)을 선고한 바 있다.

[판례]개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제22조 등 위헌소원(합헌,각하,2005헌바47)

 

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제22조 등 위헌소원

(합헌,각하)(2007.05.31,2005헌바47)

헌법재판소 전원재판부(주심 睦榮埈 재판관)는 2007. 5. 31. 재판관 전원의 일치된 의견으로 개발제한구역 내에서 토지형질변경을 수반하는 건축물의 건축 등 행위허가를 받은 사람에 대하여 개발제한구역훼손부담금을 부과하도록 하는 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제20조 등에 대하여 합헌결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

가. 청구인 회사는, 청구외인으로부터 그 소유의 개발제한구역 내 공장부지가 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의하여 협의매수됨으로써 취득한 이축권(移築權)을 매수하였고, 의정부시장은 청구인 회사의 신청에 따라 위 이축권에 기하여 개발제한구역 내 공장부지에 대한 토지형질변경허가를 하였다.

나. 한편, 의정부시장은 토지형질변경이 허가된 공장부지가 개발제한구역 내의 토지라는 이유로 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제20조 내지 제24조에 근거하여 개발제한구역훼손부담금 96,870,080원을 부과하였고, 청구인 회사는 법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 위 부담금 부과의 근거인 위 특별조치법 조항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

○구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제20조(개발제한구역훼손부담금) ①건설교통부장관은 개발제한구역의 훼손을 억제하고 개발제한구역의 관리를 위한 재원을 확보하기 위하여 제11조 제1항 각호외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가(토지의 형질변경허가 또는 토지의 형질변경이 수반되는 허가의 경우에 한하며, 다른 법령의 규정에 의하여 제11조 제1항 각호외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가가 의제되는 협의를 거친 경우를 포함한다. 이하 제21조까지 같다)를 받은 자에 대하여는 개발제한구역훼손부담금(이하 "부담금"이라 한다)을 부과·징수한다.

제22조(부담금의 감면) 건설교통부장관은 다음 각호의 1에 해당하는 목적을 위하여 토지의 형질변경을 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 부담금을 감면할 수 있다.

1. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설의 설치 및 영농

제23조(부담금의 산정기준) ①부담금은 개발제한구역이 소재하고 있는 시·군 또는 자치구의 개발제한구역외의 동일지목에 대한 개별공시지가의 평균치에서 허가대상토지의 개별공시지가를 공제한 금액의 100분의 150의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율에 허가대상토지의 면적을 곱하여 산정한다.

○구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것) 제34조(개발제한구역훼손부담금의 감면) 생략

제35조 (부담금의 부과율) 생략

3. 결정이유의 요지

가. 훼손부담금은, 개발제한구역 내에 입지하는 시설 등의 설치에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 구역 내로의 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 억제하는 한편, 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원을 확보하는 데 그 목적이 있으므로 정책실현목적 부담금의 성격을 갖는다.

나. 개발제한구역 내에서 토지형질변경 또는 이를 수반하는 행위허가를 받은 훼손부담금의 납부의무자 집단은 개발제한구역의 훼손억제와 그 관리라는 특수한 공적 과제에 대하여 객관적이고 밀접한 관련성을 가질 뿐 아니라, 이로써 개발제한구역의 관리를 위한 특별한 재정책임을 부담하고 있다. 따라서 개발제한구역 내의 토지형질변경허가자에 대한 부담금의 부과는 일반인과의 평등원칙에 반하지 않는다.

다. 훼손부담금제도 역시 주민의 생존 또는 공공의 이익을 위하여 탄력적으로 운영되어야 하므로 개발제한구역 내라도 ‘주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설의 설치 및 영농’ 또는 ‘국가안보상 필요한 시설 등 국가·지방자치단체가 직접 행하는 공공용시설 및 공용시설’의 건축을 위한 토지형질변경의 경우에는 부담금을 감면할 수 있도록 하여야 한다.

따라서 같은 이축권에 기한 행위허가라고 하더라도 주택이나 근린생활시설에 대하여는 부담금을 감면해 주는 것과 달리 공장에 대하여 부담금을 전액 부과하는 것은 합리적 이유 있는 차별에 해당하므로, 평등의 원칙에 반하지 않는다.

라. 개발제한구역 내의 입지선호가 주로 개발제한구역 내의 저렴한 토지가격에서 비롯되므로 구역 내·외의 지가차액을 기준으로 부담금을 산정하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권을 침해하지 아니하고, 청구인 등 납부의무자의 직업선택의 자유나 거주이전의 자유를 침해하지 아니한다.