복권및복권기금법 제11조 위헌소원(각하)(2008.04.24,2005헌바92)
헌법재판소 전원재판부(주심 李東洽 재판관)는 2008년 4월 24일 재판관전원의 일치된 의견으로 ‘복권 및 복권기금법’ 제11조에 대한 헌법소원사건에 대하여 청구인 주식회사 ○○○의 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 각하한다는 결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
청구인은 온라인연합복권(일명 ‘로또 복권’)의 시스템사업자로, 건설교통부 등 온라인복권 참여기관들에 의하여 운영기관으로 지정된 주식회사 국민은행과 2002. 6. 24. ‘온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역 제공계약’을 체결하였는바 이때 국민은행은 시스템 구축 등에 대한 대가로 청구인에게 온라인복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 수수료로 지급하기로 약정하였다.
LOTTO 6/45로 명명된 온라인복권은 2002. 12. 2. 최초 발행되고 판매액이 폭발적으로 증가하자 청구인에 대한 이 사건 용역계약상의 수수료가 과다하다는 문제제기가 있었고, 이에 국민은행은 2004. 5. 27.경 ‘복권 및 복권기금법’ 제11조와 그에 근거한 복권위원회의 ‘온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시’에 따라 청구인에게 이 사건 고시 발효일 이후 이 사건 용역계약에 기한 수수료율을 3.144%로 낮추어 지급하였다.
이에 청구인은 국민은행을 피고로 하여 이 사건 용역계약상의 수수료율에 따른 약정수수료와 이미 지급받은 같은 달치 수수료와의 차액 상당액의 지급을 구하는 일부 약정수수료 지급청구소송을 제기한 후 ‘복권 및 복권기금법’ 제11조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2005. 11. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판의 대상 및 관련규정
[심판 대상 조항]
복권 및 복권기금법(2004. 1. 29. 법률 제7159호로 제정된 것)
제11조(수수료의 최고한도 고시) 복권위원회는 복권발행업무의 위탁·재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다.
[관련규정]
온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시 (복권위원회 고 시 제2004-2호)
복권 및 복권기금법 제11조의 규정에 의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다.
3. 결정이유의 요지
법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 하는데(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630 등),
이 사건의 경우 이 사건 법률조항 자체가 이 사건 용역계약 당사자 사이의 수수료율 약정을 직접적으로 변동시키거나 무효로 하는 것은 아니어서 당해사건에 바로 적용되는 조항이라고 할 수는 없을 것이나, 그 하위규범인 이 사건 고시가 당해사건의 재판의 전제성이 인정된다면 이 사건 법률조항이 간접적으로 적용되는 것으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있다.
그런데, 만약 이 사건 고시가 효력규정이 아니어서 이 사건 용역계약상의 수수료율 약정을 변동시키는 효력을 가질 수 없다면, 이 사건 법률조항 및 그와 결합한 이 사건 고시가 위헌무효로 선언되더라도 계약상의 수수료 지급소송인 당해사건의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
계약자유의 원칙을 제한하는 법률 또는 법규명령이 효력규정인지 여부는 법령의 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는 데 필요한 것인지 및 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었는지를 기준으로 판단되어야 할 것이다.
이 사건 고시가 시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 제한함으로써 수수료율에 관한 계약자유의 원칙을 제한하고 있지만, 이 사건 고시의 대상인 수수료율이 복권법의 입법목적과 어떠한 관련성이 있는지 불분명하고, 그렇지 않다고 하더라도 단속규정으로 보아 그 위반에 대한 행정적 제재만을 가하는 것만으로도 충분히 그 입법목적을 달성할 수 있다.
나아가 국민은행이 공개입찰을 거쳐 청구인을 재수탁사업자로 선정하고 수수료율에 관하여 이 사건 용역계약과 같이 체결한 뒤 1년 반이 더 지난 후에야 이 사건 법률조항 및 고시가 제정된 점을 고려하여 볼 때, 수탁사업자 등이 이 사건 고시의 한도를 초과하는 수수료를 보유하게 하거나 향후 수령하게 하는 것이 반사회적·반도덕적이라거나 경제주체간에 실질적 불평등을 초래하는 것이라고 보기도 어렵다.
그렇다면 이 사건 고시는 그 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는 데 필요한 것이라거나 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었다고 볼 수 없으므로 계약의 사법상 효력을 제한하는 효력규정이라고 보기 어려워 수수료율의 약정을 무효로 하거나 변경하는 효력이 없으므로 결국 이 사건 고시의 수권 법률인 이 사건 법률조항은 당해사건에 직접적으로 적용되지 아니할 뿐만 아니라 간접적으로 적용될 여지도 없으므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.
4. 관련사건
같은 날 선고예정인 2004헌마440호 결정은 청구인과 그 주주인 △△△이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 법률조항과 이 사건 고시의 위헌확인을 구하는 취지의 헌법소원심판청구사건이다.
