복권및복권기금법 제11조 위헌확인(각하)(2008.04.24,2004헌마440)
헌법재판소 전원재판부(주심 睦榮埈 재판관)는 2008년 4월 24일 재판관 전원의 일치된 의견으로 온라인복권(일명 “로또복권”) 발매시스템의 운영 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 복권위원회의 고시에 위임하고 있는 복권 및 복권기금법 제11조와 수수료의 최고한도를 매회 매출액의 4.9%로 정하고 있는 복권위원회의 고시에 관한 헌법소원심판청구를 각하하는 결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
청구인 주식회사 코리아로터리서비스(이하 청구인 ‘KLS'라고 한다)는 2002. 6. 24. 국민은행과 사이에 ‘온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역 제공계약’(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였는데, 국민은행은 시스템 구축 및 운영 용역 제공에 대한 대가로 청구인 KLS에게 온라인복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 수수료로 지급하기로 하였다.
그런데 2004. 1. 29. 복권 및 복권기금법(이하 ‘복권법’이라 한다)이 제정되어 시행되었는데, 복권법 제11조는 “복권위원회가 ..... 온라인복권 발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다”고 규정하고 있고, 복권위원회는 2004. 4. 29. “온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다”는 고시를 제정하였다.
국민은행은 청구인 KLS에게 2004. 4.분까지는 이 사건 용역계약에 기한 수수료율인 9.523%로 계산된 수수료를 지급하였으나, 2004. 5.분부터는 복권위원회 고시의 최고한도 내로서 건설교통부에 의하여 적정 수수료율로 조사된 3.144%로 계산된 수수료만을 지급하여 오고 있다.
이에 청구인 KLS와 위 청구인의 주주인 청구인 씨티에프 (코리아) 코포레이션(이하 ‘청구인 CTF’라고 한다)은 복권법 제11조와 복권위원회의 고시에 의하여 재산권, 평등권 및 행복추구권 등의 기본권이 침해당하였다고 주장하며 헌법소원을 청구하였다(한편 청구인 KLS는 국민은행을 상대로 서울중앙지방법원에 약 4,400억 원의 약정수수료의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송은 위 법원에 계속중이다).
2. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 복권법(2004. 1. 29. 법률 제7159호로 제정된 것) 제11조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)와 복권위원회의 고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이며, 그 내용은 다음과 같다.
○ 복권법 제11조(수수료의 최고한도 고시)
복권위원회는 복권발행업무의 위탁·재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다.
○ 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시(복권위원회 고시 제2004-2호)
복권 및 복권기금법 제11조의 규정에 의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다.
3. 결정이유의 요지
가. 청구인 CTF의 청구에 대한 판단
헌법소원은 자신의 기본권이 침해당하고 있는 자만이 제기할 수 있고, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 할 수 없으며, 공권력작용이 단지 직접적·사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우 또는 반사적으로 불이익을 받는 경우에는 특별한 사정에 해당하지 않는다.
청구인 CTF는 이 사건 용역계약의 당사자인 청구인 KLS의 주주에 불과하여 설사 이 사건 법률조항 및 고시로 인하여 청구인 KLS가 수령할 수수료의 수입이 감소되고, 그 결과 주주로서의 배당이 적어지거나 주식의 주가가 떨어지는 불이익을 받게 된다 하더라도, 이는 간접적·경제적 이해관계에 불과하여 청구인 CTF의 이 사건 법률조항 및 고시에 대한 자기관련성을 인정할 수 없으므로, 위 청구인의 심판청구는 부적법하다.
나. 청구인 KLS의 청구에 대한 판단
(1) 이 사건 법률조항에 대한 청구
이 사건 법률조항은 단순히 “복권위원회는 ..... 온라인 복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다.”라고 규정함으로써 복권위원회에게 하위규범인 고시를 제정·시행할 권한을 부여하고 있다.
즉 위 법률조항은 추후 복권위원회의 고시라는 구체적인 하위규범의 시행을 예정하고 있을 뿐, 그 자체로 위 청구인에 대하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시키지 않고 있어 이 사건 법률조항이 직접적으로 위 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 할 수 없으므로, 위 청구인의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성을 결여하여 부적법하다.
(2) 이 사건 고시에 대한 청구
이 사건 용역계약의 당사자인 청구인 KLS가 이 사건 고시로 인하여 기본권을 제한 또는 침해받았다고 주장하기 위하여는 그 전제로서 위 고시가 위 계약의 사법적 효력을 제한 또는 변경하는 이른바 강행법규(이하 ‘효력규정’이라고 한다)이어야 하고, 계약의 사법상 효력을 제한 또는 변경하는 효력규정은 국민의 일반적 행동자유권을 보장하고 있는 헌법 제10조로부터 파생된 계약자유의 원칙을 제한하는 것이므로 법령의 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는데 필요하고 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되어야 한다.
이 사건 고시는 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 매회 매출액의 4.9%에 해당하는 금액으로 제한함으로써 수수료율에 관한 계약자유의 원칙을 제한하고 있으나, 이 사건 고시의 대상인 수수료율은 복권위원회와 수탁사업자인 국민은행, 국민은행과 재수탁사업자인 청구인 KLS의 이해관계에 불과할 뿐 복권법의 입법목적(복권사업의 건전한 발전을 도모하고 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바지함)과 어떠한 관련성이 있는지 불분명하고,
수수료율을 낮추어 복권수익금을 증가시키는 것이 복권수익금의 합리적 배분과 사용을 위하여 필요한 일이라고 하더라도 정부기관인 복권위원회는 그 위반에 대한 행정적 제재를 가하는 것만으로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있다할 것이며,
건설교통부, 행정자치부, 과학기술부, 노동부, 산림청, 중소기업청과 제주도 등 7개의 정부기관들로 구성된 온라인복권 참여기관들로부터 운영기관으로 지정된 국민은행이 공개입찰을 통하여 청구인 KLS를 재수탁사업자로 선정하고 수수료율에 관하여 이 사건 용역계약을 체결한 뒤 1년 반이 더 지난 후에야 이 사건 법률조항 및 고시가 제정된 점을 고려할 때, 수탁사업자나 재수탁사업자가 이 사건 고시의 한도를 초과하는 수수료를 보유하게 하거나 향후 수령하게 하는 것이 반사회적·반도덕적이라거나 경제주체간 실질적 불평등을 초해하는 것이라고 보기 어렵다.
결국 이 사건 고시는 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는데 필요한 것이라거나 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었다고 볼 수 없으므로 계약의 사법상 효력을 제한하는 효력규정이라고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 용역계약의 수수료율 약정을 무효로 하거나 변경하는 효력이 없다.
한편 이 사건 용역계약 제29조 제3항 제1호는 ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동되었을 때에는 국민은행과 청구인 KLS가 상호 협의하여 약정된 수수료율을 조정할 수 있다’고 규정하고 있어 이 사건 고시가 위 수수료조정사유에 해당되는지가 문제되나, 위 문제는 이 사건 용역계약에 관한 소송을 담당하는 법원이 위 조항을 어떻게 해석하여 당해 재판에 적용할 것인지의 문제로서 헌법재판소가 판단할 대상이 아니다.
결국 이 사건 고시는 이 사건 용역계약 중 수수료율에 관한 약정을 무효로 하거나 변경시키는 효력이 없어 그로 인하여 위 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 이 사건 고시에 대한 위 청구인의 심판청구는 기본권침해가능성이 결여되어 부적법하다.
다. 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하한다.
