구 도시계획법 제98조 제2항 등 위헌소원 (제23조, 제24조)
(각하, 합헌)(2008.05.29,2006헌바78)
헌법재판소 전원재판부(주심 金鍾大 재판관)는 2008년 5월 29일 재판관 전원의 일치된 의견으로 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되고 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제2항 제1문은 헌법에 위반되지 아니하고 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다는 결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
가. 부산 해운대구청장은 2000. 4. 14. 종래 미관지구로 지정되어 있던 해운대구 중동 산 117 달맞이길 일대 지역을 자연환경보전을 위해 건축법 소정의 도시설계구역으로 결정․고시하였고, 2001. 6. 7. 도시계획결정권자인 부산광역시장에게 위 지역을 도시공원법 제3조에 의한 근린공원으로의 지정을 건의하였다.
그런데 부산광역시장은 2001. 9. 20. 해운대구청장에게, ‘해운대구청장이 현재 시행중인 지구단위계획수립용역에 포함시켜 경관보전대책을 수립, 조치하기 바란다’는 내용으로 회시하였다.
나. 이에 해운대구청장은 2002. 6. 29. 위 지역에 대하여 ‘해운대구 도시계획일부(지구단위계획)결정’을 고시하였는데, 여기에는 청구인 소유의 토지를 포함한 해운대구 중동 일대 42,000㎡를 도시기반시설인 근린공원으로 신설하는 내용(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 포함되어 있었다.
다. 청구인은 이 사건 처분에 불복하여 2006. 4. 6. 해운대구청장을 상대로 그 무효확인을 구하는 소송(부산지방법원 2006구합1150호)을 제기하는 한편, 구 도시계획법 제98조 제2항을, 부산광역시 도시계획조례(2000. 10. 26 조례 제3654호로 제정되고, 2002. 11. 28 조례 제3816호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제59조 제1항 [별표 18] 제2호 라목(이하 ‘이 사건 조례조항’으로 한다)으로 도시계획의 결정권자의 결정권한까지 구청장에게 백지위임하는 것으로 해석하는 한 헌법 제23조, 제75조에 위반된다는 이유로 위 법률조항에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으며, 그 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
청구인은 구 도시계획법 제23조, 제24조, 제98조 제2항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 그 중 청구인과 관련된 부분을 심판대상으로 한정함이 상당하므로, 이 사건 심판대상은 구 도시계획법 제23조 본문, 제24조 제1항, 제98조 제2항 제1문의 위헌 여부인바, 그 내용은 다음과 같다.
구 도시계획법 제23조 (도시계획의 결정권자) 도시계획은 시․도지사가 직접 또는 시장이나 군수의 신청에 의하여 이를 결정한다.
제24조 (도시계획의 결정) ① 시·도지사는 도시계획을 결정하고자 하는 때에는 관계행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 건설교통부장관은 관계중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의요청을 받은 기관의 장은 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.
제98조(권한의 위임 및 위탁) ➁ 이 법에 의한 시․도지사의 권한은 시․도의 조례가 정하는 바에 따라 시장․군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다.
3. 결정이유의 요지
가. 구 도시계획법 제23조 본문, 제24조 제1항에 대한 부분
해운대구청장이 이 사건 처분을 한 근거는 이 사건 조례조항이고, 위 조례조항은 구 도시계획법 제98조 제2항의 위임에 따른 것일 뿐 구 도시계획법 제23조나 제24조의 규정이나 그 해석이 이 사건 처분의 법률적 근거가 되었던 것은 아니므로, 청구인이 주장하는 바와 같이 구 도시계획법 제23조와 제24조의 문언이나 그 해석에 따라 이 사건 재판의 결론이나 주문이 영향을 받거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 위 각 법률조항은 재판의 전제성이 없다고 할 것이므로, 청구인의 구 도시계획법제23조, 제24조에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 구 도시계획법 제98조 제2항 제1문에 대한 부분
(1) 수권법률의 명확성
(가) 위임입법의 근거 및 방법
권력분립주의의 원칙상 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 입법부에 의하여 법률의 형식으로 결정하여야 할 것이나 행정의 전문성을 요하는 사항이나 수시로 변화하는 사실관계를 탄력적으로 규율할 필요가 있는 경우 하위규범에 위임할 필요가 있다.
헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있으므로, 조례도 법률의 위임이 있으면 입법사항을 정할 수 있다.
한편, 대통령령의 경우는 헌법 제75조에서 위임의 구체적인 방법까지 명시하고 있음에 반하여 조례에 대하여는 이를 명시적으로 규정하고 있지 않고 있고, 또 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적으로도 가능하다고 할 것이다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264, 판례집 7-1, 564, 572 참조).
(나) 구 도시계획법은 도시계획결정을 원칙적으로 시장․군수․구청장의 신청에 의한 시․도지사의 권한으로 하면서(제23조), 조례가 정하는 바에 따라 시장․군수․구청장에게 위임할 수 있도록 하고 있고(제98조 제2항), 구 도시계획법 제98조 제2항에 의하여 부산광역시 의회는 이 사건 조례조항으로 도시계획의 일부인 근린공원 등 지구단위계획을 구청장이 결정할 수 있도록 하고 있다.
그런데, 구 도시계획법 제98조 제2항에 따라 이 사건 조례 [별표 18]에서 도시기반시설에 대한 도시계획권한의 일반적 위임에 관하여 제1호를 두고, 지구단위계획수립에 관한 권한의 위임에 관하여 제2호를 두면서 또 특별히 구 건축법에 의하여 지정된 도시설계구역에 대한 권한의 위임에 관하여 이 사건 조례조항을 별도로 둔 취지와, 같은 규정의 문언의 내용 및 관련 법조문을 앞서 본 조례에 대한 포괄위임의 가능성과 합쳐 보면, 구 도시계획법 제98조 제2항은 일정범위의 도시계획결정에 대한 권한의 주체를 위임했다고 봄이 상당하다.
따라서 구 도시계획법제98조 제2항이 도시계획의 결정권자까지는 위임한 것이 아니라고 해석해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없으며, 거기에 위임의 방법 내지 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다.
(2) 한편 구 도시계획법 제98조 제2항 제1문은 ‘위임’이지 ‘재위임’이 아니므로, 위 법률조항에서 재위임의 한계 내지 백지 재위임의 문제는 생기지 않고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 “법률”인 것이고, 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없으므로, 이와 관련된 청구인의 주장은 이유 없다.
