[판례]오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조(합헌,각하,2004헌바56)

 

오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조

(합헌, 각하)(2007.04.26,2004헌바56)

헌법재판소 전원재판부(주심 李東洽재판관)는 2007. 4. 26. 재판관 전원의 일치된 의견으로, 정화조청소업의 허가를 제한할 수 있도록 한 ‘오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’(2002. 12. 16. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조 제1항 중 정화조청소업에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 ‘오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’에서 정한 정화조청소업을 영위하기 위하여 법 및 시행령 소정의 시설, 장비 및 기술능력을 모두 갖추고 서울특별시 강서구청장에게 분뇨등관련영업(정화조청소업) 허가신청을 하였으나, 강서구청장은 이미 정화조청소를 대행하고 있는 2개 업체가 그 보유 인력, 시설, 장비만으로도 관내에서 발생하는 오니를 충분히 처리할 수 있고, 정화조청소업체가 늘면 과당경쟁에 의한 청소부실화와 주민불편 등이 우려된다는 이유로 청구인의 허가신청을 반려하는 처분을 하였다.

청구인은 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하면서 법 제35조 제1항, 제3항(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정되면서 제5항으로 위치가 바뀜)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고 법원이 이를 기각하자 2004. 8. 6. 위 조항들이 청구인의 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 헌법소원의 심판대상은 ‘오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률’(2002. 12. 26. 법률 제6827호로 개정된 것) 제35조 제1항과 제5항 중 정화조청소업에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 위헌여부이며 그 내용은 다음과 같다.

제35조 (분뇨등관련영업) ① 분뇨 또는 축산폐수의 수집·운반 또는 처리나 오수처리시설 및 단독정화조의 청소·관리 또는 오수처리시설 및 단독정화조의 청소과정에서 발생하는 오니의 운반을 업(이하 “분뇨등관련영업”이라 한다.)으로 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 의한 시설·장비 및 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 환경부령이 정하는 바에 의하여 변경허가 또는 변경신고를 하여야 한다.

⑤ 시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생되는 오수·분뇨·축산폐수를 효율적으로 수집·운반·처리하기 위하여 필요한 때에는 제3항의 규정에 의한 허가를 함에 있어 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다.

3. 결정이유의 요지

가. 재판의 전제성에 관한 판단 (법 제35조 제5항 부분)

법 제35조 제5항은 구청장 등이 분뇨등관련영업의 허가를 할 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다는 내용으로서 영업허가를 하는 것을 전제로 적용되는 규정이므로, 청구인의 당해사건에는 적용되지 않는다 할 것이고, 가사 법 제35조 제5항이 위헌으로 선언된다고 하더라도 그것이 청구인에 대한 위 정화조청소업 허가 여부를 결정하는 데에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어려워, 위 법률조항에 대한 헌법소원 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는 것으로서 부적법하다.

나. 법 제35조 제1항의 위헌 여부

(1) 직업선택의 자유 침해 여부

○ 법원의 해석에 의해 구체화된 위 법률조항의 내용은, 구청장 등이 정화조청소업을 허가함에 있어서 시설·장비 및 기술능력 외에 분뇨처리계획, 관할구역 안에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있고, 기존업체의 시설과다, 업체간 과당경쟁, 무계획적 수집·운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등이 우려되는 경우 그 허가를 제한할 수 있다는 것이다.

○ 이와 같은 허가제한사유가 직업선택의 자유를 제한하는 경우에도 그 합헌성 여부는 과잉금지의 원칙에 의하여 심사할 수 있으나, 정화조청소업의 특성, 특히 국민보건과 환경보전에 직접적인 영향을 미치는 오수·분뇨 등의 수집·운반 및 처리와 관련되는 직업의 자유에 대하여는 폭넓은 국가적 규제가 가능하고, 또 입법자의 입법형성권의 범위도 광범위하게 인정되는 분야라고 보아야 할 것이므로, 일반적인 침해적 행위에 비하여 보다 완화된 심사가 가능하다고 할 것이다.

○ 정화조청소업은 일반적인 상거래 분야와 상당한 부분 차이가 있으며, 지방자치단체장이 오로지 공익목적을 위하여 정화조청소업의 허가 여부를 결정하는 데 재량의 여지가 있는 이상, 그 허가를 함에 있어 당해 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집·운반으로 인하여 분뇨의 수집·운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상하는 경우에는 신규허가를 제한하는 것은 합리적인 제한이라고 할 것이고, 그것이 과잉금지의 원칙에 위배되어 허가신청권자의 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 평등권의 침해 여부

○ 법 제35조 제1항이나 이를 구체화하는 법원의 해석이 법령상 허가기준(시설·장비 및 기술능력 등) 이외의 사유로 분뇨등관련영업의 허가를 제한하는 것은 그 자체가 신규허가신청권자와 이미 영업허가를 받은 자를 구별하여 차별적으로 취급하는 것을 예정하고 있지 않다.

○ 설령, 이미 정화조청소업 허가를 받은 자가 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 과다하게 시설과 장비 등 처리능력을 증가시키는 경우에 사실상 신규신청권자는 위와 같은 진입장벽에 봉착할 수밖에 없어 사실상 허가의 신청 시기에 따른 차별의 문제가 발생할 여지가 있다 하더라도, 정화조청소업 허가의 특성, 제한적 허가를 통해 달성하려는 공익 및 이에 의해 침해되는 신규허가신청자의 이익 등에 비추어 볼 때, 정화조청소업 신규허가신청자에 대하여 기존업체의 시설과다, 업체간 과당경쟁, 무계획적 수집·운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등을 고려하여 신규허가를 제한하는 것이 기존 허가권자와 비교하여 신규허가신청권자에 대한 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 보기 어렵다 할 것이다.

○ 따라서 위 법률조항이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(3) 위임입법의 한계 일탈 여부

행정청이나 법원이 법령상 허가기준(시설·장비 및 기술능력 등) 외에 정화조 오니발생량, 관내 업체의 처리능력 등을 허가제한사유로 고려할 수 있다고 해석·적용하는 것은, 위임입법에 의해서가 아니라 행정청이나 법원의 구체적인 해석·적용을 통해서 생기는 것에 불과하므로, 이를 두고서 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.