지방공무원법 제57조 제2항 제1호 등 위헌소원
(합헌)(2008.04.24,2004헌바47)
헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 2008년 4월 24일 공무원이 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것, 공무원이 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하는 것 등을 금지한 지방공무원법 제57조 제2항 제1호, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제60조 제1항 제4호 등이 헌법에 위반되지 않는다고 선고하였다. 이 결정에는 재판관 2인의 반대의견이 있다.
1. 사건의 개요
청구인은 6급 지방공무원으로 근무하고 있다. 청구인은 2004. 2. 제2기 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’)의 위원장으로 선출되어, 2004. 4. 10.경 공무원으로서 선거에 있어서 민주노동당 지지 투표를 하도록 권유하고, 2004. 3. 22.경 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하고, 구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 공무원으로 이루어진 전공노 명의로 선거운동을 하였다는 등의 이유로 기소되어 재판을 받던 중, 아래 조항들에 대한 위헌심판제청을 법원에 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
[심판대상조항]
지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것) 제57조 제2항 제1호, 제58조 제1항, 제82조 중 ‘제57조 제2항 제1호 및 제58조 제1항’ 부분, 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제1호 중 ‘제60조 제1항 제4호’ 부분, 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’(선거운동을 할 수 없는 공무원이 구성원의 과반수인 기관․단체에 한정한다)
지방공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5426호로 개정된 것)
제57조 (정치운동의 금지)
②공무원은 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
제58조 (집단행위의 금지) ①공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
제82조 (벌칙) ……제57조 또는 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것)
제60조 (선거운동을 할 수 없는 자) ①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제9호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 3. ……
4. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5. - 9. ……
제87조 (단체의 선거운동금지) ①다음 각 호의 1에 해당하는 기관․단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다.
8. 구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 자로 이루어진 기관․단체
제255조 (부정선거운동죄) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
11. 제87조(단체의 선거운동금지) 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 동조 제2항의 규정을 위반하여 사조직 기타 단체를 설립․설치하거나 하게 한 자
2. 결정이유의 요지
가. 공선법 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제1호 중 ‘제60조 제1항 제4호’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항1’이라 한다)
공선법이 공무원(이 사건 조항1에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원을 의미한다)의 선거운동을 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하직원을 선거운동에 동원할 염려도 있으며, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문으로서, 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원이나 이에 준하는 공공단체의 구성원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 입법자의 불가피한 조치라고 할 것이다.
이 사건 조항1이 공무원의 선거운동에 대하여 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처하도록 한 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 중요한 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 이는 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없다. 또 공무원에 대한 징계처분과 별도로 형사처벌을 인정하였다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
나. 지방공무원법 제57조 제2항 제1호, 제82조 중 ‘제57조 제2항 제1호’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항2’라 한다)
선거운동은 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”를 뜻하며 “정당의 후보자 추천에 관한 단순 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시”는 이에 해당하지 않는다(공직선거법 제58조 제1항 제3호). 그런데 단순한 지지나 반대의 의사표시를 넘어서 “투표를 하거나 하지 아니하도록 권유“하는 행위는 ‘당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’에 해당되므로 전형적인 선거운동의 하나라고 볼 수 있다.
공무원의 선거운동 금지와 이를 처벌하는 이 사건 조항1은 청구인의 기본권을 침해하거나 헌법에 위반되지 않음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 조항2는 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 처벌하고 있는 것이다. 또 이 사건 조항2의 처벌조항의 내용은 이 사건 조항1보다 완화되고 있다. 이 사건 조항1이 합헌이라고 본 이유와 같은 취지에서 이 사건 조항2 역시 위헌이라고 볼 수 없다.
다. 지방공무원법 제58조 제1항 및 제82조 중 ‘제58조 제1항’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항3’이라 한다)
헌법재판소는 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51등 사건에서 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조 중 ‘제66조 제1항’ 부분에 대하여, 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, 노동3권이 인정됨을 전제로 하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 적용이 없는 것인바,
위 조항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 헌법 제33조 제2항에 근거한 것으로 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다는 등의 이유로 합헌결정을 한바 있다. 이 사건 조항3에 대한 판단에서도 달리 볼만한 사정이 없다.
라. 공선법 제255조 제1항 제11호 중 ‘제87조 제1항 제8호’(선거운동을 할 수 없는 공무원이 과반수인 기관․단체에 한정한다) 부분(이하 ‘이 사건 조항4’라 한다)
공무원의 선거운동 자체가 금지되는 것은 헌법에 위배되지 않는다고 본 이상, 그러한 공무원이 다수를 차지하는 단체의 선거운동을 금지하는 것은 공무원의 선거운동을 제한하는데 따른 불가피한 후속조치라고 볼 수 있다.
이 사건 조항4는 선거의 공정성이라는 입법목적을 위하여 공무원이 다수인 단체의 선거운동을 전면적으로 금지하고 있는데, 이러한 제도 외에 달리 덜 제약적이면서 같은 효과를 가져올만한 다른 입법수단이 명백하게 존재한다고 보기 어렵다.
이 사건 조항4가 추구하는 다수 공무원에 의한 선거의 불공정성과 편파성의 방지라는 공익은 중대한 것인 반면, 이로 인하여 제약되는 단체나 단체를 이용하여 선거운동을 한 자의 선거운동의 자유 제한은 개인으로서가 아니라 그러한 단체를 통한 선거운동만 금지되는 것이므로 심각하거나 수인불가능한 것이라 볼 수 없어 법익 간에 균형성이 훼손된 것이 아니다.
이 사건 조항4는 공무원이 과반수인 단체의 선거운동 금지에 위반하여 ‘선거운동을 하거나 하게 한 자’를 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으나, 이러한 형사처벌은 공무원들에 의한 선거운동에 따른 선거의 불공정성을 방지하기 위한 것으로서 필요한 것이며, 처벌내용이 행위에 비하여 가혹한 것이라거나 입법재량의 범위를 벗어난 과도한 것이라고 볼 수 없다.
※ 재판관 조대현의 헌법불합치 의견
지방공무원법 제58조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 지방공무원을 제외한 모든 지방공무원에 대하여 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하고, 이에 위반되는 행위를 지방공무원법 제82조에 의하여 형사처벌하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
헌법 제33조 제1항이 근로자의 노동3권을 규정한 것은 근로자에게 노동3권에 관한 자유를 보장할 뿐만 아니라 근로자의 인간다운 생활을 보장하기 위한 것이다. 근로자의 노동3권은 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 필수불가결한 것이므로 국가는 이를 최대한 보장할 의무를 진다. 이는 사기업의 근로자이든, 공기업의 근로자이든, 공무원인 근로자이든, 다를 바 없다.
문제된 법률조항은 지방공무원의 종류와 직급·직무내용에 따른 직무의 공공성, 지휘감독을 받는 근로자성의 정도, 근로조건의 내용, 근로조건을 향상시킬 필요성의 정도, 노동운동을 위한 집단적 행위의 내용, 노동운동을 위한 집단적 행위가 근무시간 중에 이루어졌는지 여부와 지방공무원의 직무전념의무를 저버리거나 공공직무의 수행에 지장을 주는지 여부 등을 고려하지 아니한 채, 오로지 사실상 노무에 종사하는 지방공무원인지 여부만을 기준으로 하여 노동운동을 위한 집단적 행위의 허용 여부를 결정하고 있다. 이는 헌법 제33조 제2항의 취지를 벗어나 노동운동을 위한 집단적 행위를 과도하게 제한하는 것이다.
다만, 대법원은 문제된 법률조항의 “집단적 행위”는 “공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 집단적 행위”를 의미한다고 좁게 해석하여 문제 법률조항의 위헌성을 줄이려고 노력하고 있다. 그리고 헌법 제33조 제2항의 취지에 따르더라도 지방공무원 중에는 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지함이 마땅한 지방공무원이 있을 것이고, 문제 법률조항은 그러한 지방공무원에 대하여 노동운동을 위한 집단적 행위를 금지하는 부분(헌법에 합치되는 부분)도 포함하고 있다.
또한 2006. 1. 28.부터 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(법률 제7380호)’이 시행되어 일정한 범위의 공무원에게 단결권과 단체교섭권이 허용됨으로써, 문제 법률조항의 위헌성이 많이 개선되었다고 할 수 있다. 그러나 문제 법률조항의 위헌성이 완전히 제거되었다고 보기는 어렵다.
특히 지방공무원의 종류와 직무내용에 따른 직무의 공공성의 정도, 노동운동을 위한 집단적 행위가 지방공무원의 직무전념의무를 저버리거나 공공직무의 수행에 지장을 주는지 여부 등이 충분히 고려되었다고 보기 어렵다. 공무수행에 지장을 주지 않는 노동운동은, 지방공무원의 집단적 행위라고 하더라도, 일반적·전면적으로 금지시키고 형사처벌하는 대상으로 인정하기 어렵다.
결국 문제 법률조항은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 위반되는 부분을 아울러 내포하고 있는데, 위헌적인 부분만 구분하여 특정하기 어렵다. 위헌적인 부분을 구분하여 제거하는 일은 국회의 구체적인 입법작용에 맡길 수밖에 없다. 그러므로 문제 법률조항 전체에 대하여 헌법 제33조 제2항의 취지에 부합되지 아니한다고 선언하고 개선입법을 촉구함이 상당하다.
※ 재판관 송두환의 위헌 의견
다수의견의 논지 중 지방공무원법 제58조 제1항의 위헌 여부에 관한 부분에 대하여는 의견을 달리하므로 이를 밝혀두고자 한다.
헌법 제33조 제2항은 모든 근로자가 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권 등 노동3권을 향유한다는 대원칙을 선언한 헌법 제33조 제1항을 이어받아, 공무원도 근로자의 성질을 가지므로 당연히 노동3권을 향유한다는 대전제 위에 서되, 다만 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 노동3권의 일부가 제한될 수 있으며, 구체적으로 해당 직무의 내용과 성질, 직급 등에 따라서 단결권만이 인정되거나, 또는 단결권 및 단체교섭권만이 인정되거나, 또는 단체행동권까지 포함하는 노동3권이 인정되는 등, 노동3권 보장의 범위 및 정도가 달라질 수 있음을 선언하고, 이와 같이 공무원에 대하여 노동3권이 보장되는 범위와 정도를 입법자로 하여금 보다 상세하게 합리적으로 정하도록 위임한 것으로 해석하여야 한다.
법 제58조 제1항은 공무원의 노동운동을 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’의 전형으로 거시하면서, 공무원 중 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여만 예외적으로 노동3권을 허용하고, 그 밖의 ‘모든 공무원’에 대하여는 노동운동을 일반적, 전면적으로 금지함으로써 노동3권을 배제, 박탈하고 있다.
그 결과 현실적으로, 위 법조항의 하위법령인 공무원 복무규정 제28조에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정한 ‘정보통신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용직공무원’을 제외한 나머지 일반 공무원의 노동3권은 전면적으로 부인되어 오고 있는바,
이는 비교법적으로 보아 미국, 일본, 독일은 공무원의 단결권과 단체교섭권을 인정하고 있고, 영국과 프랑스는 공무원에게 원칙적으로 단체행동권까지 보장하고 있는 등 공무원에 대하여 근로3권을 보장하는 방향으로 나아가고 있는 것이 세계적 추세이며 우리나라처럼 공무원의 단결권조차 극도로 제한하고 있는 나라는 없다는 것과 너무나 거리가 있는 실정이다.
결국, 극히 예외적인 범위의 현업공무원, 즉 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원 일반에 대하여 노동3권을 부인, 박탈하고 있는 법 제66조 제1항은 첫째, 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지 여부 외의 다른 요소는 전혀 고려하지 아니한 채 노동기본권을 제한, 박탈하고 있는 점에서 법익형량의 원칙에 반하고, 둘째, 공무원직무 공공성의 다양성을 일체 고려하지 아니한 채 대다수 공무원의 노동기본권 자체를 일률적으로 부인하고 있으므로, 기본권 최소침해의 원칙에 어긋나며, 셋째, 교원 등의 직무와 같거나 유사한 정도의 공공성을 지닌 공무원 직무를 수행하는 경우도 있을 수 있고, 공무원 중에서도 그 직무의 내용과 성질에 따라 공공성의 정도가 현저히 다를 수 있는데도 합리적인 이유가 없이 ‘같은 것을 다르게’ 또는 ‘다른 것을 같게’ 취급하고 있어 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되고 있다.
이상 본 바와 같이, 공무원에 대하여 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 노동3권을 원칙적, 전면적으로 부인하고 있는 법 제58조 제1항은 위헌임을 면할 수 없고, 따라서 위 법률조항에 대하여 위헌선언을 함으로써 위헌적 상황을 해소함과 동시에 입법부로 하여금 위에서 살펴 본 헌법 제33조 제2항의 취의에 부합하는 입법을 하도록 함이 상당하다.
이 사건 외의 정황으로, 2005. 1. 27. 법률 제7380호로 공무원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률이 제정되어 원칙적으로 6급 이하 일반직 공무원 및 기능직·고용직 공무원 등에게 단체행동권을 제외한 단결권 및 단체교섭권이 허용되었으나, 이로써 모든 문제가 해소된 것은 아니고, 위 법의 적용대상이 아닌 공무원에 대한 노동기본권의 보장 문제는 여전히 해결되지 않고 있으므로, 이 사건에서의 위헌선언 필요성은 여전히 있다 할 것이다.
이와 같은 이유로, 지방공무원법 제58조 제1항 및 제82조 중 ‘제58조 제1항’ 부분은 헌법에 위반된다고 보아 다수의견에 반대하는 것이다.
