[판례]온천법 제2조 등 위헌소원(합헌)(2008.04.24,2004헌바44)

 

온천법 제2조 등 위헌소원(합헌)(2008.04.24,2004헌바44)

헌법재판소 전원재판부(주심 曺大鉉 재판관)는 2008년 4월 24일 재판관 전원의 일치된 의견으로 온천의 정의를 규정한 구 온천법 제2조와 시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하는 경우에 시ㆍ도지사가 시장·군수에게 일정한 기간 내에 온천개발계획을 수립하도록 이행을 명하여야 하고, 시장·군수가 그 이행명령도 이행하지 아니한 때에는 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획의 수립 및 승인신청을 할 수 있도록 규정한 같은 법 제7조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 울진군수로서 온천법상 온천개발계획수립의무자인데, 1993. 3. 10. 경북 울진군 근남면 수곡리 산 144 토지에서 온천공이 발견되어 1996. 5. 23. 수곡리 일대 지역이 ‘성류온천지구’로 지정되었음에도 온천개발계획을 수립하지 아니하였고, 경상북도지사의 온천개발계획수립 및 승인신청 이행명령에도 응하지 아니하였다.

이에 온천우선이용권자인 온천개발회사는 구 온천법 제7조 제1항 단서에 따라 온천개발계획을 수립하여 경상북도지사에게 승인신청을 하였으나 경상북도지가가 승인을 거부하는 처분을 하자 경상북도지사를 상대로 위 불승인처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 제1심에서 승소하였고, 경상북도지사가 이에 불복하여 항소하였다.

청구인은 위 항소심 계속중 경상북도지사를 위하여 보조참가하고 구 온천법 제2조 및 제7조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 항소심 법원이 이를 기각하자 온도 기준만으로 온천을 정의하고 있는 구 온천법 제2조와 온천개발계획의 수립과정에서 지방자치단체를 배제하고 있는 구 온천법 제7조 제1항 단서가 위헌이라는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 및 제7조 제1항 단서의 위헌 여부이고, 이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

법 제2조【정의】이 법에서 “온천”이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 말한다.

법 제7조【온천개발계획】① 제3조 제1항의 규정에 의하여 온천지구가 지정된 때에는 관할 시장ㆍ군수는 대통령령이 정하는 기간 내에 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻어야 한다. 다만, 시장ㆍ군수가 온천개발계획을 수립하지 아니한 때에는 그 기간이 만료된 날부터 15일 이내에 시ㆍ도지사가 6월 이내의 기간을 정하여 서면으로 그 이행을 명하여야 하며, 시장ㆍ군수가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니한 때에는 당해 온천공이 있는 토지소유자로서 제18조의 규정에 의하여 온천의 우선 이용을 허가받을 수 있는 자(이하 “온천의 우선이용권자”라 한다)가 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻을 수 있다.

3. 결정이유의 요지

가. 행정청은 기본권의 주체가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수는 없으나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서, 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인적격에 관하여도 ‘법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자’라고만 규정하고 있는바, 위 ‘당사자’는 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 의미하는 것으로 새겨야 할 것이고, 행정소송의 피고인 행정청만 위 ‘당사자’에서 제외하여야 할 합리적인 이유도 없다.

행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성·정당성뿐만 아니라 그 근거법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로,

행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다.

나. 무엇을 온천으로서 개발하고 보호할 것인지는 지리적·지질학적 특성, 수자원의 현황, 온천에 대한 수요 등을 고려하여 입법자가 추구하는 입법목적에 따라 정책적으로 결정해야 할 사항이고, ‘정의규정’에 불과한 법 제2조 자체에 의하여 무분별한 온천개발이나 그로 인한 폐해가 생긴다고 보기 어려울 뿐만 아니라

온천법 및 그 하위 법규의 관련규정들은 온천을 국가자원으로서 효율적으로 개발·이용하도록 하면서도 무분별한 온천개발로 인한 폐해를 최소화하는데 필요한 다양한 재량권을 행정청에게 부여하고 있으므로, 법 제2조는 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하는 경우에 시·도지사가 시장·군수에게 일정한 기간 내에 온천개발계획을 수립하도록 이행명령을 하여야 하고, 시장·군수가 그 이행명령에서 정한 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획의 수립 및 승인신청을 할 수 있도록 규정하고 있는 법 제7조 제1항 단서는 온천개발계획과 관련하여 시·도지사가 시장·군수를 감독할 수 있는 제도적 장치를 보완하여 온천의 적정한 개발을 추진할 수 있도록 하기 위한 것으로,

이는 시장·군수에게 부여된 온천개발계획 수립권한을 부정하는 것이 아니라 시장·군수가 온천개발계획 수립에 관한 직무를 이행하지 아니하는 경우에 시·도지사가 시장·군수를 감독할 수 있도록 한 것이므로, 시장·군수의 지방자치권한을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

법 제7조 제1항 단서가 온천개발계획 수립권한을 가지는 시장·군수를 제치고 온천의 우선이용권자가 온천개발계획을 수립할 수 있게 하였지만, 이는 시장·군수가 스스로 온천개발계획을 수립하지 아니하고 상급 지방자치단체인 시·도지사의 이행명령에도 불응하는 경우에 비로소 시장·군수의 권한을 배제시키는 것이고, 온천우선이용권자가 수립한 온천개발계획에 대해서는 시·도지사의 승인을 받도록 하고 있으므로, 지방자치제도의 본질적인 내용을 침해한다고 보기 어렵다.

4. 결정의 의의

이 사건 결정은 행정처분의 주체인 행정청도 소송절차에서는 행정처분의 근거법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판도 청구할 수 있음을 분명히 하였으며,

구 온천법상 시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하고, 시ㆍ도지사의 이행명령도 이행하지 아니한 때에 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획의 수립 및 승인신청을 할 수 있도록 한 것이 시장ㆍ군수의 자치권을 침해하거나 지방자치권의 본질적인 내용을 침해하지 않음을 확인하였다.

[판례]강남구청등과 감사원간의 권한쟁의(각하, 기각)(2008.05.29,2005헌라3)

 

강남구청등과 감사원간의 권한쟁의(각하, 기각)(2008.05.29,2005헌라3)

헌법재판소 전원재판부(주심 金鍾大 재판관)는 2008년 5월 29일 재판관 6 : 3의 의견으로 피청구인 감사원이 2005. 6. 13.부터 2005. 8. 30.까지 청구인 강남구 등 지방자치단체들을 상대로 실시한 감사가 헌법에 위반하여 청구인들의 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없으므로 청구인들의 심판청구는 이유 없다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

피청구인 감사원은 2005. 4. 18. 공직기강 문제로 지방자치단체에 대한 대대적 감사활동을 전개하겠다는 내용의 보도자료를 배포하고, 청구인 강남구 등 지방자치단체들을 상대로 2005. 6. 13.부터 2005. 8. 30.까지 감사를 실시하였다.

이에 청구인들은 2005. 6. 20. 피청구인의 위 감사는 자치사무에 대한 합목적성 감사까지 포함한 것으로 청구인들의 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고 주장하며 청구인들의 자치사무에 대한 피청구인의 감사권의 존부 또는 범위 확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인 감사원이 2005. 6. 13.부터 2005. 8. 30.까지 청구인 지방자치단체들을 상대로 실시한 감사가 그들의 지방자치권을 침해하는지 여부이다.

3. 결정이유의 요지

위임사무나 자치사무의 구별 없이 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 포함한 이 사건 감사는 감사원법에 근거한 것으로, 법률상 권한 없이 이루어진 것으로 보이지는 않는다.

한편 지방자치단체의 자치사무에 대한 합목적성 감사의 근거가 되는 감사원법 규정(제24조 제1항 제2호, 제32조, 제33조, 제34조, 제34조의2, 이하 “이 사건 관련 규정”이라 한다) 자체가 청구인들의 지방자치권의 본질을 침해하여 위헌인지에 관하여 보면,

헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정하고 있는 취지, 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민과 주민의 복리증진이라는 공동목표를 추구하는 협력관계에 있다는 점을 고려하면 이 사건 관련 규정은 그 목적의 정당성과 합리성을 인정할 수 있고, 감사원법에서 지방자치단체의 자치권을 존중할 수 있는 장치를 마련해두고 있는 점, 국가재정지원에 상당부분 의존하고 있는 우리 지방재정의 현실, 독립성이나 전문성이 보장되지 않은 지방자치단체 자체감사의 한계 등으로 인한 외부감사의 필요성까지 감안하면, 이 사건 관련 규정이 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도로 지나친 제한을 함으로써 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다.

결국 이 사건 관련 규정에 근거한 피청구인의 이 사건 감사가 헌법에 위반하여 청구인들의 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없다.

※ 반대의견(재판관 李康國, 재판관 李恭炫, 재판관 金鍾大)

헌법상 보장된 감사원의 감사권과 지방자치단체의 자치권이 이 사건에서와 같이 충돌하는 경우에는 규범조화적 해석의 원칙에 의하여 충돌하는 헌법적 법익들이 모두 그 가치가 최대한 실현될 수 있도록 조화롭게 해석하여야 한다.

따라서 헌법 제97조가 감사원의 직무감찰 대상에 ‘행정기관 및 공무원의 직무’라고 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 사무에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않고 있고, 헌법 제100조가 감사원의 직무범위 등을 법률로 정하도록 하였다고 하여, 헌법이 그 하위 법률에서 지방자치단체의 모든 사무에 대하여 감사원의 무제한적인 감사권을 허용하고 있다고 해석하여서는 안 될 것이다.

또한 국가와 지방자치단체가 공동의 목표를 추구한다고 하여 국가감사기관이 지방자치단체의 자치사무에 대하여 합목적성까지 감사해야 할 당위성이 있다고 볼 수는 없고, 감사원도 직제상 대통령에 소속되어 있는 중앙정부의 기관으로 대통령은 감사원장이나 감사위원에 대한 임명권 등을 통하여 감사원의 업무를 실제적으로 통제할 수 있을 것이므로, 감사원의 독립성이나 정치적 중립성은 중앙정부에 대하여 자치(自治)를 하고자 하는 지방자치단체에 대하여까지 무제한적으로 감사할 수 있다는 근거로 삼기에는 타당하지 않다.

다수의견과 같이, 감사원이 지방자치단체의 자치사무에 대하여까지 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사까지 하게 된다면 지방자치단체는 자치사무에 대하여 자율적인 정책결정을 하기 어렵고, 그로 인하여 독립성과 자율성을 크게 제약받아 중앙정부의 하부행정기관으로 전락할 우려가 다분히 있게 되어 지방자치제도의 본질적 내용을 침해하게 될 것이다.

따라서 이 사건 관련규정, 특히 제24조 제1항 제2호 소정의 ‘지방자치단체의 사무에 대한 감찰’ 부분을 해석함에 있어 지방자치단체의 사무 중 자치사무에 대한 합목적성 감찰까지 포함된다고 해석하는 한 그 범위 내에서는 위헌이라고 할 것이다.

결국 우리 재판소로서는 이 사건 감사 중 청구인들의 자치사무에 대하여 합목적성 감찰을 한 부분이 있는지를 가려내어, 이 부분은 한정위헌으로 해석되는 이 사건 관련규정을 근거로 한 것이어서 무효이고, 따라서 위 청구인들의 자치권을 침해하였다고 할 것이므로 위 청구인들의 이 부분에 관한 청구는 인용하여야 한다.