[판례]문화재보호법 제81조 제4항 등 위헌확인 (5항,82조4항,7항)(위헌,기각,각하,2003헌마377)

 

문화재보호법 제81조 제4항 등 위헌확인 (5항,82조4항,7항)

(위헌,기각,각하)(2007.07.26,2003헌마377)

헌법재판소 전원재판부(주심 李東洽 재판관)는 2007년 7월 26일 재판관 7:1의 의견으로 구 문화재보호법 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분과 문화재보호법 제103조 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분은 헌법에 위반되고, 구 문화재보호법 제81조 제4항과 문화재보호법 제103조 제4항은 헌법에 위반되지 아니하며, 청구인 사단법인 한국고미술협회의 청구는 부적법하여 각하한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인들은 문화재매매업자 및 사단법인 한국고미술협회이다.

청구인들은 2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정된 구 문화재보호법 제81조 제4항, 제5항, 제82조 제4항, 제7항이 그 이전에는 대법원의 해석(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결)에 따라 ‘문화재보호법상의 장물성’이 없는 경우에 해당하여 처벌되지 아니하던 행위를 처벌하도록 규정하여 문화재매매 등의 거래를 심히 위축시키는 부당한 결과를 초래함은 물론 헌법상 보장된 청구인들의 직업의 자유, 재산권, 평등권을 침해하고 죄형법정주의원칙과 사적자치의 원칙에 위배된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것)

제81조 (손상 또는 은닉 등의 죄) ④ 제1항 및 제2항에 규정된 은닉행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 손상ㆍ절취ㆍ은닉 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 은닉행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.

⑤ 제1항 내지 제4항의 경우에 당해 문화재는 이를 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능한 때에는 당해 문화재의 감정가액을 추징한다.

제82조(도굴 등의 죄) ④ 제3항에 규정된 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 도굴ㆍ현상변경ㆍ양도ㆍ양수ㆍ취득ㆍ운반ㆍ보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.

⑦ 제1항 내지 제6항의 경우에 있어서 당해 문화재는 이를 몰수한다.

문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것)

제103조 (손상 또는 은닉 등의 죄) ④ 제1항과 제2항에 규정된 은닉 행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 같은 항에 따른 손상, 절취, 은닉, 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 은닉 행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능하면 해당 문화재의 감정가액을 추징한다.

제104조 (도굴 등의 죄) ④ 제3항에 규정된 보유 또는 보관 행위 이전에 타인이 행한 같은 항에 따른 도굴, 현상변경, 양도, 양수, 취득, 운반, 보유 또는 보관 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 보유 또는 보관행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.

⑦ 제1항부터 제6항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다.

3. 결정이유의 요지

가. 단체는 특별한 예외적인 경우를 제외하고는 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없는바, 청구인 사단법인 한국고미술협회는 이 사건 법률조항들에 의하여 자신의 기본권이 직접 침해된다고 보기 어려우므로 그 청구는 부적법하다.

나. 인위적·자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 큰 ‘문화재’의 개념은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있으며, 입법목적과 다른 조항과의 연관성, 합리적인 해석가능성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때, 무엇이 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

다. 구 문화재보호법 제81조 제4항 및 문화재보호법 제104조 제4항이 일정한 문화재의 은닉을 금지한 것은 문화재의 효용을 보존하는 것을 직접적인 목적으로 하며, 나아가 자신의 은닉행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도 처벌하도록 함으로써 소위 ‘문화재의 세탁’을 통한 문화재의 밀거래, 해외반출 등의 유인을 억제하고자 한 것으로, 위 조항들로 인한 사익의 침해는 ‘은닉’이라는 특정한 행위 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용 내지 처분을 할 수 없다는 것에 불과하고, 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용·수익·처분할 수 있다는 점에서 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

라. 구 문화재보호법 제82조 제4항 및 문화재보호법 제104조 제4항은 문화재가 국가의 문화재 관리망을 벗어나 음성적으로 거래되는 것을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

그러나 위 조항들은 사법상 보유권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재인 정을 안 경우, 특히 선의취득 등 사법상 보유권한의 취득 후에 도굴 등 된 정을 알게 된 경우까지 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 이는 도굴 등을 통한 불법적인 문화재 유통의 차단을 통한 문화재의 보존 및 전통문화의 계승·발전이라는 입법목적 달성의 범위를 넘어선 것이며, 위와 같은 입법목적은 당해 문화재의 보유·보관자에 대한 신고의무나 등록의무의 부과 및 그 위반에 대한 제재를 통하여도 달성 가능하다는 점을 고려할 때 침해의 최소성에 반한다.

나아가 선의취득자 등이 보유문화재가 도굴 등이 된 정을 알고 즉시 제3자에게 문화재를 이전하는 경우 그 행위는 제3자를 구성요건에 해당하게 할 수 있다는 점에서 적법하게 취득한 문화재에 관한 재산권의 처분을 사실상 불가능하게 하므로 침해되는 사익이 현저하여 법익균형성의 요건 역시 충족하기 어렵다.

따라서 위 조항들은 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하는 것으로 헌법에 위반된다.

마. 문화재는 원칙적으로 사적 소유권의 객체가 될 수 있고, 단지 효과적인 유지·보존이 이루어질 수 있도록 국가의 일정한 관리·감독이 요청되는 것이며, 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위의 태양이 매우 다양함에도 구체적 행위 태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 필요적 몰수형을 규정한 구 문화재보호법 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제7항 중 제4항 부분 및 문화재보호법 제103조 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제7항 중 제4항 부분은 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로 책임과 형벌간 비례원칙에 위배된다.

※ 재판관 조대현의 한정위헌의견

이 사건 심판대상 법률조항들의 위헌성은 구 문화재보호법 제81조 제1항·제2항 중 “은닉” 부분과 제82조 제3항 중 “보유 또는 보관” 부분의 위헌성에서 비롯되는 것이므로 이를 함께 심판할 필요가 있다.

문화재가 적법하게 개인의 소유로 된 경우에도 이 사건 심판대상 법률조항들을 적용하면, 소유권자가 소유물을 보유·보관·은닉하는 행위를 형사처벌하고 그 소유물을 몰수하는 결과로 되어 사유재산권을 근본적으로 부정하는 것이므로 헌법에 위반된다.