[판례]수산자원보호령 제17조 등 위헌확인 (별표12)(기각,2005헌바173)

 

수산자원보호령 제17조 등 위헌확인 (별표12)

(기각)(2008.06.26,2005헌마173)

헌법재판소 전원재판부(주심 李恭炫 재판관)는 2008년 6월 26일 재판관 8 : 1의 의견으로 잠수기어업의 허가의 정수를 규정한 구 수산자원보호령 제17조 제1항 별표 12의 잠수기어업 중 제5구의 허가의 정수인 “37건” 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 보령시 거주 어민으로서 2004. 11. 19.경 잠수기어업 허가와 관련한 질의를 보령시장에게 하였는데, 이에 대하여 보령시장은 같은 달 23.경 수산자원보호령 제17조 제1항의 별표 12에 의하여 제5구의 잠수기어업 허가정수 37건 중 충청남도 연해에 관한 14건의 허가가 모두 이루어져 신규허가가 불가능하다는 취지의 회신을 하였다.

이에 청구인은 구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산자원보호령’이라 한다) 제17조 제1항의 별표 12 중 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 정한 부분이 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 제기하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 수산자원보호령 제17조 제1항의 별표 12 중 제5구의 잠수기어업 허가의 정수를 “37건”으로 정한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

수산자원보호령 제17조 (조업구역과 허가의 정수) ①법 제52조 제1항 제3호․제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 별표 12 및 그 부도와 같이 한다. (단서 생략)

별표 12 근해어업의 조업구역과 허가의 정수(제17조 제1항 관련)

어업의 종류

구 별

허가의

정 수

조 업 구 역

잠수기어업

제1구

7건

강원도 연해

제2구

11건

경상북도 연해

제3구

123건

부산광역시․울산광역시 및 경상남도 연해

제4구

52건

전라남도 연해

제5구

37건

인천광역시․경기도․충청남도 및 전라북도 연해

3. 결정이유의 요지

가. 직업의 자유 침해 여부

(1) 이 사건 시행령조항은 수산자원을 조성․보호하고 수면을 종합적으로 이용․관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전을 도모하는 것을 입법목적으로 하는바, 현실적으로 수산자원에 대한 보호의 필요성이 크다는 점 등에 비추어 위 시행령조항의 입법목적은 정당하고, 나아가 허가의 정수를 규정한 이 사건 시행령조항은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

(2) 또한 이 사건 시행령조항은 아래의 여러 사정에 비추어 피해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다.

첫째, 잠수기어업의 허가정수는 수산자원의 상태만을 기준으로 정하는 것이 아니라 당시 잠수기어업을 경영하는 자의 수와 기존 조업구역의 특성 등을 종합하여 결정된다.

둘째, 당해 해역에서 자연적ㆍ사회적 특성에 따라 발달되어 온 다른 어업의 어구ㆍ어법에 의한 포획 등이 금지되어 있지 않을 뿐 아니라 잠수기어업과 마찬가지로 키조개 등을 포획대상으로 하는 근해형망어업에 대하여는 별도로 허가정수가 정해져 있는 점 등에 비추어, 이 사건 시행령조항이 있다고 하더라도 잠수기어업 이외의 다양한 방법으로 키조개 등을 포획ㆍ채취하는 길이 봉쇄되어 있다고 볼 수도 없다.

셋째, 총허용어획량 관리제도가 시행되었다고 하더라도 여전히 이 사건 시행령조항에 의하여 수산자원을 관리할 필요성이 있다.

(3) 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인 등은 어업허가를 받지 못함으로써 잠수기어업에 종사하지 못하는 경제적 불이익을 당할 수 있으나, 이는 수산자원의 조성ㆍ보호 등이라는 공익목적에 비하여 크다고 볼 수는 없으므로, 위 시행령조항으로 인한 공익과 사익 사이에 법익균형성도 충족된다.

(4) 따라서 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수는 없다.

나. 평등권 침해 여부 등

(1) 우선 이 사건 시행령조항으로 인한 차별취급 자체가 존재하는지 여부에 관하여 보면, 구 ‘어업허가 및 신고 등에 관한 규칙’(2008. 3. 31. 농림수산식품부령 제4호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서 규정에 의하면 근해어업에 있어서는 허가신청인의 주소지와 선적항이 허가받고자 하는 조업구역을 관할하는 시ㆍ도의 관할구역 안에 위치할 필요가 없어서 충청남도 연안 이외의 다른 연해에서의 잠수기어업 허가도 충청남도민에게 법률상 개방되어 있는 점, 따라서 이 사건 시행령조항에 의한 허가정수는 충청남도 어민을 포함한 전국민을 대상으로 해당 조업구역인 제5구에서의 잠수기어업을 제한하는 취지인 점 등에 비추어, 이 사건 시행령조항으로 인하여 충청남도 거주 어민과 다른 시ㆍ도 거주 어민 사이에 차별취급 자체가 존재한다고 볼 수는 없다.

(2) 다음 재산권 침해 주장에 대하여 보면, 청구인이 잠수기어업허가를 받아 키조개 등을 채취하는 직업에 종사한다고 하더라도 이는 원칙적으로 자신의 계획과 책임 하에 행동하면서 법제도에 의하여 반사적으로 부여되는 기회를 활용하는 것에 불과하므로 잠수기어업허가를 받지 못하여 상실된 이익 등 청구인 주장의 재산권은 헌법 제23조에서 규정하는 재산권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다.

※ 재판관 이동흡의 반대의견

법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 2005. 6. 20. 2002헌마356등, 공보 105, 696, 700).

이 사건 시행령조항은 잠수기어업의 허가기준으로서 인천광역시ㆍ경기도ㆍ충청남도 및 전라북도 연해를 조업구역으로 하는 제5구의 허가의 정수를 37건으로 규정하고 있다. 그런데 행정청으로서는 이 사건 시행령조항에 의한 허가의 정수 이외에도 자원의 번식보호 등 여러 공익적인 요소를 고려하여 잠수기어업의 허가 여부를 결정하는 것이므로, 잠수기어업의 어업허가는 원칙적으로 재량행위에 해당한다.

또한 잠수기어업의 허가신청에 대하여 행정청으로서는 잔여 허가정수가 있는지 여부를 포함한 여러 허가기준을 고려하여 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 것이므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서는 이 사건 시행령조항 때문에 어업허가가 불가능하다고 단정할 수도 없다.

실무상 행정청으로서는 시ㆍ도별로 배정된 허가의 정수를 기준으로 허가여부를 결정하는데, 시ㆍ도 별로 배정된 허가의 정수만큼 허가가 모두 이루어졌다고 하더라도, 구체적으로 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 과정에서 잔여 허가정수가 생길 여지도 있으므로, 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서 이 사건 시행령조항으로써 청구인의 법적 지위가 확정적으로 결정된다고 볼 수는 없다.

결국 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 단지 잠수기어업의 허가기준에 불과한 이 사건 시행령조항에 의해서가 아니라 잠수기어업 허가신청에 대한 행정청의 승인 또는 거부행위라는 구체적인 집행행위를 매개로 발생한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 시행령조항을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.