[판례]공직선거법 제38조 등 위헌확인(헌법불합치)(2007.06.28,2005헌마772)

 

공직선거법 제38조 등 위헌확인(헌법불합치)(2007.06.28,2005헌마772)

헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)는 2007년 6월 28일 공직선거법 제38조 제3항 및 제158조 제4항이 국외의 구역을 항해하는 선박에 장기 기거하는 선원들에게 아무런 선거방법을 마련하지 않고 있는 것은 헌법에 합치되지 아니하며, 위 조항들은 개선입법이 있을 때까지 계속 적용한다고 선고하였다. 이 결정에는 재판관 조대현의 별개의견이 있는 외에 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

1. 사건의 개요

공직선거법 제38조(부재자신고) 제3항 및 공직선거법 제158조(부재자투표) 제4항은 부재자투표를 할 수 있는 사람과 부재자투표의 방법을 규정하고 있다. 문제는 이 조항들이 해상에 장기 기거하는 선원들에 대해서는 부재자투표 대상자로 규정하지 않고 있으며, 이들이 투표할 수 있는 방법을 정하지 않고 있다는 것이다.

청구인들(9인)은 한진해운 또는 한성기업에 소속된 원양어선의 선원들이다. 청구인들은 취업의 특성상 한번 출항하면 장기간 공해상의 선박에서 생활하게 되어, 각종 선거에서 선거권을 행사하려면 부재자투표 제도를 이용할 수밖에 없는데도, 위 조항들 등이 그러한 선원들에 대하여 부재자투표 혹은 그 밖에 가능한 투표방법을 규정하고 있지 아니하여 선거권 등이 침해되었다며 2005. 8. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상조문

공직선거법 제38조(부재자신고)

③다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 거소에서 투표할 수 있다.

1. 법령에 따라 영내 또는 함정에 장기기거하는 군인이나 경찰공무원 중 부재자투표소에 가서 투표할 수 없을 정도로 멀리 떨어진 영내(영내) 또는 함정에 근무하는 자

2. 병원 또는 요양소에 장기기거하는 자로서 거동할 수 없는 자

3. 신체에 중대한 장애가 있어 거동할 수 없는 자

4. 선거일에 투표소에 가기 어려운 멀리 떨어진 외딴 섬 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 섬에 거주하는 자

5. 부재자투표소를 설치할 수 없는 지역에 장기기거하는 자로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 자

공직선거법 제158조(부재자투표)

④거소투표자는 거소에서 관할구·시·군선거관리위원회로부터 송부받은 부재자투표용지에 1인의 후보자를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 회송용봉투에 넣어 봉함하여 등기우편으로 발송하여야 한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 선거권은 국민주권을 현실적으로 행사할 수 있는 수단이자 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 필수적인 장치일 뿐만 아니라, 국가권력을 구성하고 통제하는 방편이 되고, 국민주권의 원리를 실현하기 위한 헌법상 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 비하여 상대적으로 우월한 지위를 갖는다. 선거권이 지닌 헌법적 중요성을 고려할 때, 적어도 일반인에 대한 선거권의 제한은 불가피한 예외적 사유가 존재할 경우에만 정당화될 수 있다.

(2) 이 사건 법률조항이 부재자투표 내지 거소투표 대상에 청구인들과 같은 선원들을 포함시키지 않고, 거소투표의 방법으로 등기우편만을 인정하고 있는 것은, 청구인들이 공해상의 선박에서 선거권을 행사할 수 있는 방법을 별도로 마련하지 않고 있는 것이나 다름없고, 이는 헌법상 보장된 선거권을 실제로 행사할 수 있도록 하는 입법의 내용을 불완전하게 함으로써 헌법이 부여한 청구인들의 선거권 행사를 제한하고 있는 셈이 된다.

(3) 입법자는 그들에 대한 선거관리가 사실상 곤란하고 선거의 공정성을 확보할 수 있는 효과적이고 적정한 방법이 없다고 보았을 것이나, 선거의 공정성을 담보하면서도 해상의 선원들이 투표를 할 수 있게 하는 방법이 존재한다.

오늘날 발달된 위성설비를 이용하여 원양어업이나 해상운송에 종사하는 선박들의 위치를 쉽게 추적할 수 있고, 탑승한 선원들의 신분에 대한 확인도 가능하다. 또한 국외의 구역을 항해하는 원양어선이나 외항상선 등은 대부분 인공위성장치를 이용한 모사전송(Facsimile, 팩스) 시스템 등의 전자통신 장비를 갖추고 있으므로, 법률상 선원들에 대한 지휘감독권을 가지며, 선박의 운항관리에 책임을 지고, 승무원명부 및 항해일지 등을 기록·유지할 책임을 지니는 선장의 엄정한 관리 아래 그러한 현대적인 과학기술 장비를 효율적으로 활용한다면 선원들의 투표권 행사는 가능하다. 이러한 제도를 취하는 외국(일본)의 사례도 존재한다.

(4) 이러한 선거방식이 비밀선거 원칙을 저해할 것이라고 단정할 수 없으며, 설사 모사전송을 이용한 투표 절차나 그 전송 과정에서 비밀이 노출될 우려가 있다 하더라도, 이는 국민주권 원리나 보통선거 원칙에 따라 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 충실히 보장하기 위한 불가피한 측면이라 할 수도 있으므로, 선거권 내지 보통선거 원칙과 비밀선거 원칙을 조화적으로 해석할 때, 이를 두고 헌법에 위반된다 할 수 없다.

(5) 그러므로 이 사건 법률조항이 대한민국 국외의 구역을 항해하는 선박에서 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사를 할 수 있도록 하는 효과적이고 기술적인 방법이 존재함에도 불구하고, 선거의 공정성이나 선거기술상의 이유만을 들어 선거권 행사를 위한 아무런 법적 장치도 마련하지 않고 있는 것은, 국민들의 선거권 행사를 부인할만한 ‘불가피한 예외적인 사유’를 인정할 수 없고, 선거권을 침해하는 것이다.

(6) 다만 구체적으로 어떤 경우에, 어느 범위의 선원들을 대상으로, 어떻게 선거권을 행사할 수 있도록 할 것인지는 입법자가 입법정책에 따라 결정하여야 할 사항이므로, 이 사건 법률조항에 대하여는 헌법불합치 결정을 선고하되, 이 사건 법률조항은 청구인들 외의 다른 국민의 선거권 행사는 보장하고 있으므로 법적 공백이나 혼란을 예방하기 위하여 적용중지를 명하지 않고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속하여 적용하도록 명하기로 한다.

※ 주문 표시에 대한 재판관 조대현의 별개의견

먼 바다를 항해하는 선박에 장기간 거주하는 선원들은 선거인명부가 작성·비치된 투표소에 출석하여 투표할 수 없고, 공직선거법 제38조와 제158조는 그들이 선거권을 행사할 수 있는 부재자투표의 절차와 방법을 규정하지 않고 있다. 이는 다수의견이 밝힌 바와 같이 국민주권의 행사방법인 선거권의 행사를 부당하게 제한하는 것이므로 헌법에 위반된다.

원양선박의 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 하려면 공직선거법 제158조가 규정하고 있는 부재자투표의 방법으로는 부적절하거나 충분하지 않다. 인터넷투표나 팩시밀리투표 등의 방법과 절차를 강구할 필요가 있고, 그러한 방법의 투표절차에서 1회에 한하여 투표하도록 관리하고, 투표의 비밀을 보장하는 방안을 아울러 강구하여야 할 것이다.

어떠한 범위의 선원에게 어떠한 방법과 절차로 투표할 수 있도록 할 것인가에 대한 구체적인 내용은 선거권의 보장과 공정한 선거관리를 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 기존의 부재자투표의 방법·절차와는 다른 방법과 절차를 신설하여야 할 것이므로 공직선거법 제38조 제3항과 제158조 제4항을 개정할 수도 있고 다른 조항을 신설할 수도 있을 것이다.

그러므로 여기서는 “공직선거법 제38조와 제158조가 원양선박의 선원이 이용할 수 있는 부재자투표의 방법과 절차를 규정하지 아니한 것은 헌법에 합치되지 아니한다.”고 선언하는데 그칠 수밖에 없다. 그리고 공직선거법 제38조 제3항과 제158조 제4항이 규정하고 있는 내용들이 헌법에 위반된다고 판단하는 것이 아니므로, 그들 조항에 대하여 헌법불합치를 선언하여서는 아니된다.