의료법 제19조의 2 등 위헌소원 (제52조 제1항, 제53조의 3)
(헌법불합치)(2008.07.31,2005헌바90)
헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 8(헌법불합치의견 5인, 단순위헌의견 3인) : 1(합헌의견)의 의견으로 태아성별에 대한 고지를 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2에 대하여 이 규정들이 의료인의 직업의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하고 있다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다.
구 의료법 제19조의2 제2항의 태아성별고지 금지는 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이나, 낙태가 불가능한 임신 후반기에 이르러서도 이를 전면적으로 금지하는 것은 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하여 헌법에 위반된다는 것이다.
한편, 위 구 의료법 규정은 개정되어 내용에는 변함이 없이 그 조문의 위치를 의료법 제20조 제2항으로 옮겼는바, 이 규정 역시 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다고 하였다.
다만 위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하기로 하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정법률을 적용하도록 하였다.
위 의견에 대해 재판관 3인(재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대)은 태아의 생명을 보호하기 위해 낙태죄를 형법이 처벌하고 있는 마당에, 여기에 더하여 이 사건 심판대상 규정들이 태아의 생명을 보호한다는 명목으로 성별고지를 금지하는 것은 입법목적 자체가 정당하지 않은 것으로서 단순위헌결정을 하여야 한다는 의견을 개진하였고,
재판관 1인(재판관 이동흡)은 태아의 부가 청구한 2004헌마1010 사건의 경우는 기본권 침해가능성이 없으므로 각하를 하여야 하고, 의료인이 청구한 2005헌바90 사건에 대해서는, 임신 후반기에도 태아의 성별을 이유로 한 낙태의 가능성은 여전히 존재하므로 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소를 위해서는 임신 기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하다고 할 것인바, 이 사건 심판대상 규정은 의료인의 직업의 자유를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하여야 한다는 의견을 개진하였다.
1. 사건의 개요
(1) 2004헌마1010 사건
청구인은 2003. 3. 23. 청구외 이OO과 결혼하여 2003. 4.경 혼인신고를 마쳤고, 위 이OO이 2004. 5.경 임신하여 2004. 12. 23. 초음파검사를 받음에 있어 의사에게 태아의 성별을 알려줄 것을 요청하였다. 그러나 담당의사는 '의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다'는 의료법 제19조의2 제2항으로 인하여 태아의 성별을 알려줄 수 없다는 이유로 이를 거절하였다. 이에 청구인은 위 의료법 규정이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장하며, 출산을 한 달 정도 앞둔 2004. 12. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2005헌바90 사건
청구인은 산부인과 전문의로서 1999년경부터 서울 동작구에서 산부인과 병원을 운영하고 있다.
그런데 보건복지부장관(현 보건복지가족부장관, 이하 현행 명칭을 사용한다)은 2005. 5. 4. 청구인이 2001. 7.부터 3차례에 걸쳐 산모인 최OO에게 태아의 성별을 확인하여 주어 의료법 제19조의2 제2항을 위반하였다는 이유로 청구인에 대하여 의사면허자격정지 6월을 명하는 처분을 하였다.
이에 청구인은 서울행정법원에 보건복지가족부장관을 상대로 하여 위 의사면허자격정지처분의 취소를 구하는 소송을 제기(2005구합16857)하고, 그 재판 계속 중 의료법 제19조의2 제2항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌법률심판제청신청을 하였는바, 서울행정법원은 2005. 10. 5. 위 자격정지처분취소청구를 기각함과 동시에 위 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.
그러자 청구인은 2005. 11. 4. 의료법 제19조의2 등이 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인은 2005. 10. 18. 서울고등법원에 항소(2005누24386)하여 현재 소송 계속 중에 있다.
2. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판의 대상은 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법에 위반되어 기본권을 침해하는지 여부이다.
(2) 한편, 2007. 4. 11. 국회는 위 의료법을 법률 제8366호로 전부 개정하였는바, 구 의료법 19조의2 제2항은 일부 문언의 변경에도 불구하고 그 실질적 내용에는 변함이 없이 개정 의료법 제20조 제2항으로 조문의 위치가 변경되어 현재에 이르고 있으므로 현행 의료법 제20조 제2항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다.
〈심판대상 규정〉
구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)
제19조의2(태아의 성감별행위 등의 금지) ② 의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다.
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)
제20조(태아 성 감별 행위 등 금지) ② 의료인은 태아나 임부를 진찰하거나 검사하면서 알게 된 태아의 성(性)을 임부, 임부의 가족, 그 밖의 다른 사람이 알게 하여서는 아니 된다.
3. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견
이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것으로서 자녀의 출산과 관련하여 현재에는 남아에 대한 뚜렷한 선호가 존재한다고 단언하기는 곤란하지만, 그 입법 배경이나 남아에 대한 선호가 유난히 두드러졌던 지난날 우리나라의 현실에 비추어 볼 때, 태아의 생명을 보호하기 위해 그 성별의 고지를 금지하여야 할 이유는 존재한다고 할 것이다.
그러나 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면에, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있다. 예컨대 모자보건법 제14조는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 낙태를 허용하고 있지만, 모자보건법시행령 제15조 제1항에 따르면, 이러한 예외적인 낙태도 임신한 날로부터 28주가 지나면 이를 하지 못하도록 금지하고 있다. 임신 후반기에 접어들면 대체로 낙태 그 자체가 위험성을 동반하게 되므로 태아와 산모를 보호하기 위해 이를 절대적으로 금지하고 있는 것이다. 따라서 이와 같이 낙태 그 자체의 위험성으로 인하여 낙태가 사실상 이루어질 수 없는 임신 후반기에는 태아에 대한 성별 고지를 예외적으로 허용하더라도 성별을 이유로 한 낙태가 행해질 가능성은 거의 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 시기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 의료인과 태아의 부모에 대한 지나친 기본권 제한으로서 피해의 최소성 원칙을 위반하는 것이다.
한편, 우리 형법은 성별에 따른 낙태뿐만 아니라 모든 경우의 낙태를 방지하기 위하여 낙태죄를 형사처벌하는 규정을 두고 있다. 그런데 이와는 별도로 이 사건 규정은 여러 가지 낙태 중에서 특히 성별을 이유로 한 낙태를 근절시킨다는 명목 하에 태아의 성별 고지를 금지하고 있다. 형법상 낙태죄만 가지고는 성별을 이유로 한 낙태를 방지하는 것이 어렵다고 보고, 이 사건 태아의 성별고지금지 제도를 추가한 것으로 보인다.
그러나 오늘날에 와서는 이 사건 규정의 입법 당시에 비하여 남아선호경향이 현저히 완화되고 있고, 전체 성비가 2006년 107.4로 자연성비 106에 근접하고 있는 점에 비추어 볼 때, 과연 성비불균형이 심각한 사회문제인가 하는 것과 태아에 대한 성별고지가 낙태의 원인행위로 작용하고 있는가 하는 점에 의문을 갖지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 임신기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 과도한 대처라고 할 것이다.
한편, 태아의 생명은 중요한 법익으로서 국가는 이를 보호할 책임이 있으나 태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안될 것이다. 그런데 이 사건 규정은 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하여 의사 또는 임부나 그 가족의 기본권을 침해하고 있는바, 이는 과도한 사익의 침해로서 기본권 제한의 법익 균형성 요건을 충족시키지 못하고 있다고 할 것이다.
이상에서 본 바와 같이 이 사건 규정은 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유 및 임부나 그 가족이 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 등을 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다 할 것이다.
한편, 국회는 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 이 사건 의료법을 전부 개정하여 위 19조의2 제2항이 개정 의료법 제20조 제2항으로 변경되었으나 그 규율 내용에 있어서는 아무런 변화가 없다. 따라서 위 개정 규정에 관하여도 여전히 의료인의 직업수행의 자유 및 태아 부모의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는지 등의 문제가 그대로 발생한다고 할 것인바, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 개정된 의료법에 대해서도 이 사건 규정과 함께 위헌을 선언할 필요가 있다고 할 것이므로, 이 사건 규정과 함께 의료법 제20조 제2항에 대해서도 위헌을 선언하기로 한다.
다만 위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용을 하여야 하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정 법률을 적용하여야 할 것이다.
4. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 단순위헌 의견
우리는 이 사건 규정이 의료인의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 이외에 부모의 태아에 대한 보호양육권도 제한하고 있다고 생각한다.
한편, 이 사건 규정의 입법목적은 태아의 성별에 대한 고지를 금지함으로써 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지하여 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명을 보호하기 위한 것이다. 그런데 우리 형법은 제269조와 제270조에서 낙태행위를 범죄로 규정하고 이를 처벌하도록 하고 있으므로 여아든 남아든 낙태를 금지하여 태아의 생명을 보호하고자 하는 입법목적은 위 형법 규정들에 의하여 충분히 달성된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 태아 성별 고지 행위를 태아의 생명을 박탈하는 행위로 간주하고 태아의 성별 고지 행위 금지에 태아의 생명 보호라는 입법목적을 설정한 것은 그 자체로서 정당화될 수 없다.
태아의 성별고지 행위는 단지 태아의 성별을 알려 주는 행위에 불과할 뿐 태아를 포함하여 그 누구에게도 해가 되는 행위가 아니므로 진료과정에서 알게 된 태아에 대한 성별 정보를 굳이 고지하지 못하도록 금지하여야 할 이유는 없는 것이다.
따라서 이 사건 규정은 입법목적의 정당성이 인정되지 않으므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.
5. 재판관 이동흡의 반대의견
가. 2004헌마1010 사건
태아의 성별은 태아의 부모의 의사나 의지와는 무관하게 자연적으로 결정되어지는 것이므로, 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 출산 이전에 미리 확인할 자유가 있어 얻을 수 있는 이익이란, 장래 가족의 일원이 될 태아의 성별에 대하여 미리 알고 싶은 인간의 본능에 가까운 호기심의 충족과 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 있다는 사실상 이익에 불과하다.
한편, 이 사건 심판대상 규정으로 인하여 침해받은 태아의 부모의 기본권으로 거론되는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리라는 것은 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권의 범주에 속하는 것으로 보기 어렵고, 부모의 태아에 대한 보호양육권은 이미 태어나지도 아니한 태아에 대하여서까지 부모의 양육권을 확대하여 인정할 수는 없다는 점에서 수긍할 수 없다.
따라서 이 사건 심판대상 규정으로 인하여 태아의 부(父)인 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해될 여지는 없다 할 것이므로, 2004헌마1010 사건의 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다.
나. 2005헌바90 사건
임신 후반기에도 태아의 성별을 이유로 한 낙태의 가능성은 여전히 존재하는 것이고, 임신 후반기의 낙태는 임부의 생명까지도 위태롭게 하는 결과를 초래할 수 있는 것이므로, 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소라는 입법목적의 달성을 위해서는 임신 기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하고, 이 사건 심판대상 규정을 통하여 달성하려는 태아의 생명보호 등과 같은 공익의 중대성에 비하여 이 사건 심판대상 규정으로 인한 의료인의 직업수행의 자유의 제한 정도는 극히 미미한 것이므로, 이 사건 심판대상 규정은 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반되지 않아 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
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