태아의 성감별, 어떻게 생각하십니까?

태아의 성감별, 어떻게 생각하십니까?

헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 8(헌법불합치의견 5인, 단순위헌의견 3인) : 1(합헌의견)의 의견으로 태아성별에 대한 고지를 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2에 대하여 이 규정들이 의료인의 직업의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하고 있다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다.

5인의 헌법불합치의견(재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환)에 따르면 구 의료법 제19조의2 제2항의 태아성별고지 금지는 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이나,

낙태가 불가능한 임신 후반기에 이르러서도 이를 전면적으로 금지하는 것은 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하여 헌법에 위반된다는 것이다.

위 의견에 대해 재판관 3인(재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대)은 태아의 생명을 보호하기 위해 낙태죄를 형법이 처벌하고 있는 마당에, 여기에 더하여 이 사건 심판대상 규정들이 태아의 생명을 보호한다는 명목으로 성별고지를 금지하는 것은 입법목적 자체가 정당하지 않은 것으로서 단순위헌결정을 하여야 한다는 의견을 개진하였고,

재판관 1인(재판관 이동흡)은 임신 후반기에도 태아의 성별을 이유로 한 낙태의 가능성은 여전히 존재하므로 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소를 위해서는 임신 기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하다고 할 것인바, 이 사건 심판대상 규정은 의료인의 직업의 자유를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하여야 한다는 의견을 개진하였다.

다수의견은 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것으로서 자녀의 출산과 관련하여 현재에는 남아에 대한 뚜렷한 선호가 존재한다고 단언하기는 곤란하지만,

그 입법 배경이나 남아에 대한 선호가 유난히 두드러졌던 지난날 우리나라의 현실에 비추어 볼 때, 태아의 생명을 보호하기 위해 그 성별의 고지를 금지하여야 할 이유는 존재한다고 할 것이나 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면에, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있게 되는데,

이와 같이 낙태 그 자체의 위험성으로 인하여 낙태가 사실상 이루어질 수 없는 임신 후반기에는 태아에 대한 성별 고지를 예외적으로 허용하더라도 성별을 이유로 한 낙태가 행해질 가능성은 거의 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 시기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 의료인과 태아의 부모에 대한 지나친 기본권 제한으로서 피해의 최소성 원칙을 위반하는 것이다.

그러나 오늘날에 와서는 이 사건 규정의 입법 당시에 비하여 남아선호경향이 현저히 완화되고 있고, 전체 성비가 2006년 107.4로 자연성비 106에 근접하고 있는 점에 비추어 볼 때, 과연 성비불균형이 심각한 사회문제인가 하는 것과 태아에 대한 성별고지가 낙태의 원인행위로 작용하고 있는가 하는 점에 의문을 갖지 않을 수 없으므로 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 임신기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 과도한 대처라는 이유로 헌법불합치결정을 한 것이다.(2005헌바90)

현행 모자보건법 제14조는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 낙태를 허용하고 있지만, 모자보건법시행령 제15조 제1항에 따르면, 이러한 예외적인 낙태도 임신한 날로부터 28주가 지나면 이를 하지 못하도록 금지하고 있다.

그러므로 헌법재판소의 입장도 임신 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 금지하는 것을 헌법에 위반되는 것으로 판단한 것이므로 향후 입법자의 결단을 지켜 볼 필요가 있다.

그러나 오늘날 이 사건 규정의 입법 당시에 비하여 남아선호경향이 현저히 완화되어 있는지 의문이며, 현재도 모자보건법의 규정에도 불구하고 불법 낙태가 만연하여 여전히 사회문제가 되고 있고, 생명에 대한 선택권이 없는 인간에게 미리 태아의 성별을 알려주는 것이 과연 부모의 정보접근권을 얼마나 제한하는 것인지도 신중히 검토해 볼 문제이다.

무엇보다 중요한 것은 “태아의 생명권”이다.

비록 현행법상으로는 태아의 권리가 극히 제한적으로 해석된다고 하더라도, 형법상 낙태죄를 처벌하고 있고, 모자보건법상 예외적 허용요건을 엄격히 규정하고 있는 입법취지를 고려해 본다면 자칫 “태아의 생명권”을 침해하게 될지도 모를 “성별고지”는 보다 신중한 접근이 필요할 것이다.

여러분은 부모에게 태아의 성별을 미리 알려주어야 한다고 생각하십니까?

1. 그렇다. 부모는 미리 알 권리가 있다.

2. 아니다. 불법낙태가 만연할 우려가 있다.

3. 임신초기에는 알려줄 수 없으나, 낙태가 불가능한 임신 28주 이후에는 알려주어도 좋다.

4. 기타의견

http://www.issueplay.com/bettinghouse/viewer/issue_view.aspx?seq=3288

방송광고사전심의,어떻게 생각하십니까?

방송광고사전심의,어떻게 생각하십니까?

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 2008년 6월 26일 재판관 8(별개의견 1인) : 1의 의견으로 텔레비전 방송광고에 관하여 사전에 심의를 받도록 규정하고 있는 구 방송법 제32조 제2항, 제3항, 방송법시행령 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분, ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조, 방송법 제32조 제2항, 제3항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의의 주체를 방송위원회에서 방송통신심의위원회로 변경하였다. 따라서 개정된 방송법의 경우도 방송통신심의위원회의 위탁으로 형식상으로는 민간 자율심의 기구인 한국광고자율심의기구(이하 ‘자율심의기구’라 한다)에서 담당하고 있다.

문제는 이러한 자율심의기구를 통한 사전심의가 헌법상 보장 된 언론출판의 자유, 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 제도가 아닌가 하는 점이다.

다수의견은 방송광고 사전심의는 자율심의기구가 담당하고 있지만 그 실질은 방송위원회가 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할 것이고, 따라서 자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 하였다.

조대현 재판관은 방송광고도 광고주의 사상이나 의견을 표현하는 것과, 영리적 활동을 목적으로 하는 상업적 광고방송을 구별하여, 전자의 경우는 헌법 제21조 제2항의 언론에 해당되어 그에 대한 사전검열이 금지된다고 할 것이나, 후자의 경우는 영업활동의 자유에 속하는 것이므로 제한할 수 있으며, 사전심의도 가능하다고 하였다.

한편 목영준 재판관은 언론·출판의 자유의 보호 대상이 되는 것과 모든 언론·출판행위에 대하여 그 보호의 정도가 동일하여야 한다는 것은 전혀 별개의 문제라 할 것이므로 절대적 사전검열금지의 대상이 되는 표현행위 및 매체의 범위는 우리 헌법 제21조의 목적에 맞게 제한되어야 할 것인바, 상업광고에 대하여는 절대적 사전검열금지 원칙을 적용하여서는 아니된다고 하며,

자율심의기구가 상업광고의 사전심의를 담당하도록 하여 텔레비전 상업광고로 인한 피해를 사전에 예방하고자 하는 이 사건 규정들의 입법목적은 정당하지만, 사전심의기구의 구성과 운영에 공권력을 개입시킨 점에 있어서는 수단의 적절성을 갖추지 못하였다고하여 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의의 대상에 포함시킴으로써, 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한하고 있다고 하였다.

언론출판의 자유와 같은 인간의 정신적 활동에 관한 기본권은 법률로서도 제한할 수 없으며, 절대적으로 보호할 만한 가치가 여전히 존재한다. 그러나 현대사회의 급격한 변화는 그러한 자유의 내용과 범위, 그리고 제한의 가능성과 방법에 대해서도 새로운 검토가 요구되는 것도 간과할 수 없는 시대의 흐름인 것 같다.

여러분은 현행 방송법상의 방송광고 사전심의에 대하여 어떠한 견해를 갖고 계신가요?

1. 의견광고와 상업광고를 구분하여 상업광고에 대해서는 제한적 사전심의가 필요하다.

2. 의견광고와 상업광고를 불문하고 사전심의는 불가하며, 선택은 소비자의 몫이다.

3. 상업광고에 한해 사전심의는 가능할 수 있으나, 현행 사전심의기구의 구성상 문제점이 있다.

4. 기타의견

http://www.issueplay.com/bettinghouse/viewer/issue_view.aspx?seq=3845

간통죄 폐지, 어떻게 생각하십니까?

최근에 연예인 옥소리씨와 박철씨의 이혼소송중 헌법재판소에 간통죄 위헌심판 제청을 함으로써 간통죄 폐지에 대한 논란이 다시 일고 있습니다.

또한 형사법의 전면개정이 예정된 가운데 최근에 개최된 "형법 개정 및 양벌규정 개선" 공청회

에서도 많은 사람들이 간통죄 폐지문제에 여전히 뜨거운 관심을 보이고 있습니다.

헌법재판소는 1990년,1993년,2001년의 3번에 걸친 결정에서 모두 합헌으로 판단한 바 있습니다. 그 중 가장 최근인 2001년의 헌법재판소 결정을 통해서 헌법재판관들의 견해를 살펴보면

다수의견이 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다.

간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.

그리고 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니다.

다만 입법자로서는, 첫째 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다고 하였으며,

권성재판관만이 간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이었으므로 간통죄의 핵심은 유부녀의 간통에 대한 처벌에 있고 따라서 그 위헌여부의 논의도 유부녀의 간통을 대상으로 하여야 하고 또 그로써 충분하다.

유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오(悔悟)의 대상이지 국가가 개입하여 형벌로 다스려야 할 일 즉 범죄가 아니며, 간통에 대한 형사처벌은 이미 애정과 신의가 깨어진 상대 배우자만을 사랑하도록 국가가 강제하는 것이 되는데 이것은 헌법 제10조가 보장하는 당사자의 인격적 자주성, 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성(性)적인 예속을 강제하는 것이므로 인간의 존엄성을 침해하는 위헌규정이다라고 하여 위헌이라는 반대의 견을 제시하였다.

참고로 헌법재판소결정례를 통해서 본 간통죄의 연혁은 다음과 같다.

(1) 간통죄를 비교법적으로 고찰해 보면 첫째 남녀불평등처벌주의가 있고, 둘째 남녀평등처벌주의가 있으며, 셋째 남녀평등불벌주의가 있다. 먼저 남녀불평등처벌주의에는 예컨대 개정 전 프랑스형법이나 이탈리아의 구형법과 같이 남편과 부인의 간통에 대하여 처벌을 달리하는 경우와, 일본의 1947년 폐지되기 전의 구형법이나 이를 의용한 우리나라 구형법과 같이 부인의 간통만을 처벌한 예가 있다. 다음으로 남녀평등처벌주의로는 우리나라의 현행 형법과 유럽의 오스트리아, 스위스, 그리고 미국의 몇몇 주에서 유지하고 있으며, 마지막으로 남녀평등불벌주의는 간통에 대하여 형사적 제재를 하지 않는 입법례로서 예컨대 덴마아크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년에 각 간통죄를 폐지하였다. 또한 미국모범형법전에서는 간통죄의 폐지를 권고하고 있다.

(2) 우리나라의 경우 우리 민족 최초의 법인 고조선의 8조법금(八條法禁)에 간통죄가 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이며, 역사기록에 의하더라도 최소한 중앙집권화로 고대국가체제를 이룩한 이후부터는 간통에 대하여 공형벌(公刑罰)로서 처벌하여 왔다. 근대에 이르러 1905. 4. 20. 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전(刑法大全)에서는 유부녀가 간통한 경우 그와 및 상간자를 6월이상 2년이하의 유기징역에 처했고(동법 제265조), 일제시대인 1912. 4. 1. 시행된 제령(制令) 11호 조선형사령으로 의용한 일본의 구형법 제183조에서도 부인(및 그 상간자)의 간통에 대하여 2년이하의 징역형으로 처벌하였다. 한편 기록에 의하면 대한민국 정부수립 후 처음 형법제정시 간통죄를 둘 것인지에 대한 국회의 표결시에 현재와 같이 남녀쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 재석원수(110명)의 과반수(56표)에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 통과되었다.

(3)헌법재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조에 대하여 1990. 9. 10. 선고한 89헌마82 결정(판례집 2, 306)과 1993. 3. 11. 선고한 90헌가70 결정(판례집 5-1, 18),2001. 10. 25. 선고한 2000헌바60 결정(판례집 13-2,480,480-490)에서 합헌이라고 판단한 바 있다.

그러면 여러분은 옥소리/박철사건에서 다시금 헌법재판소가 판단하게 될 간통죄에 대하여 어떠한 입장에 계신가요?

1. 합헌이다.
2. 위헌이다.

http://www.issueplay.com/bettinghouse/viewer/issue_view.aspx?seq=2455

독도문제, 어떻게 생각하십니까?

 

독도문제, 어떻게 생각하십니까? 

일본의 중학교 새 학습지도요령 사회과 해설서에 독도의 영유권을 싣기로 통보한 지난 7월 14일 이후로 독도에 관하여 많은 국민들이 새롭게 인식하는 시간이 되었다. 어제 오늘의 문제가 아니라 틈만나면 지속적으로 반복되어 오고 있는 일이지만, 일본의 치밀함과 그들의 노림수에 우리도 종전의 소극적 대응방식에서 탈피하여 적극적으로 대응하여야 한다는 목소리가 높아지고 있다.

건국 60주년과 광복 63주년을 맞이하여 이명박정부도 독도문제에 있어서 만큼은 단호하게 대처할 것임을 천명하였으며, 종전의 대응방식에서 벗어나 무조건 소리 지르고 그러다 며칠 지나면 식어버리는 식이 아니라 오늘의 달라진 현실에 맞게 학계와 기업, 정부 그리고 750만 해외 동포가 네트워크를 구축해 대응하면 서 세계를 설득할 수 있는 방식의 선택이 필요하다고 했다.

독도문제는 제국주의 일본의 침략으로 러일전쟁의 전진기지로 침탈당하여 이후 식민지배를 벗어나기까지 그들의 지배에 있었던 것은 사실이다. 그러나 그들의 지배가 불법적 침탈이었고, 역사적으로나 국제법적으로 엄연한 우리의 영토임에는 분명하다.

그러나 전후처리의 문제에 있어 미국측의 불분명한 태도와 분쟁지역화하려는 일본의 의도를 지나치게 의식하여 온 우리 정부의 미온적이고 소극적인 대응, 그리고 1998년 소위 “신한일어업협정”을 체결한 이후로 최근 10년 동안 일본 사회 각 분야에서 보수 우익의 목소리가 높아짐으로써 제국주의의 향수를 불러일으키고 있는 저들의 의도가 문제의 심각성을 더하고 있다.

“신한일어업협정”은 어업협정으로 알려져 있으나 실제로는 영유권 문제를 다루는 조약으로서 우리는 독도를 우리의 고유한 영토로 못박지 못하고 그 존재조차 표기하지 못하여 독도를 실질적인 분쟁지로 만들었다는 비판을 받고 있으며,

또한 이 조약문 제15조에서 한국과 일본이 독도에 대하여 대등한 주권적 권리를 가지도록 규정하여 영유권 분쟁이 발생할 수 있는 요인을 만들어 놓아 독도를 울릉도와 분리하여 별개의 수역에 포함시킴으로써 독도 영유권 주장의 가장 중요한 근거인 속도이론을 부정함으로써 독도와 영해와 독도가 가질 수 있는 배타적 경제수역을 모두 없애버림으로써 독도를 실질적으로 포기한 조약이라는 비난을 받고 있다.

이의 개선을 위해 순수한 민간단체인 “독도본부”를 비롯해 사이버외교사절단 “반크(VANK)” 등 많은 뜻있는 단체와 개인들이 노력하고 있다. 뉴욕타임즈 등 세계 유력 일간지에 독도 광고를 게재해 해외에 독도를 적극 홍보한 서경덕, 김장훈씨와 특히 미국지명위원회(USBGN) 독도 표기 변경을 제보해 원상 복귀시키는 데 노력한 김영기 조지워싱턴대 교수등의 활동은 값진 것이다.

지금 일본이 주장하고 있는 것은 이미 무효로서 실효된 식민지 영토권에 기인한 과거 제국주의의 향수에 불과하다. 그들은 이미 독도를 실효적으로 지배하고 있지 않으며, 우리의 실효적 지배는 분명한 과거와 현재의 사실이며 이를 더욱 강화하기 위한 노력을 계속해야 할 것이다.

이명박정부도 초기에는 새한일관계정립을 위해 실용외교의 기치를 높였으나  보기 좋게 뒤통수를 맞은 격이지만 지금이라도 독도문제에 대해 장기적이고 전략적인 관점에서 대응하기 위해 동북아역사재단에 독도연구소를 설치하여 독도의 실효적 지배뿐만 아니라 실효적 효과가 나오도록 정부의 관심과 협력을 다짐하는 것은 다행스런 일이다.

일본의 의도는 독도를 분쟁지역화하여 이를 국제사법재판소로 끌고가 힘의 논리에 의존해 자기들에게 유리하게 공동지배라도 할려는 속셈인 모양이지만,명백히 독도는 우리 땅이며, 일본은 수도 없이 행한 허울 좋은 면피성 유감의 뜻들을 늘어놓을 것이 아니라 이제는 마음으로부터 상처받은 자들을 위한 속죄와 학살에 대한 참회의 행동을 보여주어야 한다.

그들이 다시금 반성의 길을 선택하지 않고, 제국주의 침략의 야망을 불태운다면 미래지향적인 동북아의 질서는 시간을 되돌리는 과거의 역사에 대한 심판의 장이 될 수 밖에 없으며 우리도 국가와 민족의 생존을 위해 그들과의 협력의 손을 잡는 대신  어긋난 심장을 조준할 수 밖에 없을 것이다.

방송광고사전심의

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 2008년 6월 26일 재판관 8(별개의견 1인) : 1의 의견으로 텔레비전 방송광고에 관하여 사전에 심의를 받도록 규정하고 있는 구 방송법 제32조 제2항, 제3항, 방송법시행령 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분, ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조, 방송법 제32조 제2항, 제3항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의의 주체를 방송위원회에서 방송통신심의위원회로 변경하였다. 따라서 개정된 방송법의 경우도 방송통신심의위원회의 위탁으로 형식상으로는 민간 자율심의 기구인 한국광고자율심의기구(이하 ‘자율심의기구’라 한다)에서 담당하고 있다.

문제는 이러한 자율심의기구를 통한 사전심의가 헌법상 보장 된 언론출판의 자유, 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 제도가 아닌가 하는 점이다.

다수의견은 방송광고 사전심의는 자율심의기구가 담당하고 있지만 그 실질은 방송위원회가 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할 것이고, 따라서 자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 하였다.

조대현 재판관은 방송광고도 광고주의 사상이나 의견을 표현하는 것과, 영리적 활동을 목적으로 하는 상업적 광고방송을 구별하여, 전자의 경우는 헌법 제21조 제2항의 언론에 해당되어 그에 대한 사전검열이 금지된다고 할 것이나, 후자의 경우는 영업활동의 자유에 속하는 것이므로 제한할 수 있으며, 사전심의도 가능하다고 하였다.

한편 목영준 재판관은 언론·출판의 자유의 보호 대상이 되는 것과 모든 언론·출판행위에 대하여 그 보호의 정도가 동일하여야 한다는 것은 전혀 별개의 문제라 할 것이므로 절대적 사전검열금지의 대상이 되는 표현행위 및 매체의 범위는 우리 헌법 제21조의 목적에 맞게 제한되어야 할 것인바, 상업광고에 대하여는 절대적 사전검열금지 원칙을 적용하여서는 아니된다고 하며,

자율심의기구가 상업광고의 사전심의를 담당하도록 하여 텔레비전 상업광고로 인한 피해를 사전에 예방하고자 하는 이 사건 규정들의 입법목적은 정당하지만, 사전심의기구의 구성과 운영에 공권력을 개입시킨 점에 있어서는 수단의 적절성을 갖추지 못하였다고하여 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의의 대상에 포함시킴으로써, 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한하고 있다고 하였다.

언론출판의 자유와 같은 인간의 정신적 활동에 관한 기본권은 법률로서도 제한할 수 없으며, 절대적으로 보호할 만한 가치가 여전히 존재한다. 그러나 현대사회의 급격한 변화는 그러한 자유의 내용과 범위, 그리고 제한의 가능성과 방법에 대해서도 새로운 검토가 요구되는 것도 간과할 수 없는 시대의 흐름인 것 같다.

영화상영등급분류기준(제한상영가)

 

주식회사 월드시네마는 2005. 11. 18. 영상물등급위원회에 카르로스 레이가다스(Carlos Reygadas) 감독의 ‘천국의 전쟁’(Battle in Heaven, 이하 ‘이 사건 영화’라 한다)에 대하여 등급분류 신청을 하였다.

영상물등급위원회는 2005. 11. 24. 이 사건 영화의 내용 중 ‘발기된 남성 성기의 구강섹스, 속까지 보여주는 여성 성기 및 발기된 남성 성기의 노골적 노출, 발기된 남성 성기 확대장면, 예수 그림 속의 음모노출, 남녀가 나체로 누워 있는 장면 등 섹스장면의 리얼함이 여과 없이 묘사되어 있고, 전례 없이 노골적인 표현으로 판단된다’는 이유로 제한상영가등급 판정처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

주식회사 월드시네마는 2006. 2. 28. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(2006구합9085), 2006. 5. 13. 제한상영가등급 판정을 규정한 영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등에 대하여 위헌제청신청을 하였으며(2006아935), 법원이 이 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

한편, 국회는 2006. 4. 28. 영화진흥법(이하 ‘영진법’이라 한다)을 폐지하고 영화와 비디오물을 하나로 묶어 법률 제7943호로 ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’(이하 ‘영비법’이라 한다)을 제정하여 종래 영진법에서 정한 내용들을 흡수하여 규율하게 되었다.

헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 7(헌법불합치 6인, 단순위헌 1인) : 2(합헌)의 의견으로 제한상영가 영화등급에 관하여 정하고 있는 영화진흥법 제21조 3항 제5호 등과 ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’ 제29조 제2항 제5호에 대하여 명확성 원칙과 포괄위임금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다.

재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견은 영화진흥법 제21조 제3항 제5호는 "제한상영가" 영화에 관하여 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하여 이 등급의 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는 지만을 규정할 뿐, 제한상영가 영화가 어떤 영화인지를 밝히고 있지 않고, 이 규정 이외에 다른 관련 규정들도 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 알려 주고 있지 않으므로 위 영화진흥법 규정은 명확성 원칙에 위배된다는 것이다.

위와 같은 이 사건 심판대상 조항들은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 제한상영가 등급의 영화에 대한 법적 근거가 상실되어 법적 공백상태가 발생할 것이므로 이를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 하고, ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’ 제29조 제2항 제5호는 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하기로 하며, 영화진흥법은 이미 폐지되었지만 당해사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있으므로 당해사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하도록 하였다.

위 의견에 대해서는, 영화의 제한상영가 등급에 관한 영화진흥법이나 ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 규정들은 영화의 자유를 본질적으로 침해하므로 헌법에 위반된다는 재판관 1인(재판관 조대현)의 단순위헌의견이 있으며,

위 규정들은 비교적 명확하고, 위임되는 내용에 대해서도 구체적으로 정하고 있으므로 명확성 원칙이나 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다는 재판관 2인(재판관 이공현, 재판관 김희옥)의 합헌의견이 있다.

영진법 제21조 제3항은 영화의 상영등급으로서, 18세 이상의 사람만 관람할 수 있는 “18세 관람가” 등급보다 더 엄격한 “제한상영가” 등급을 설정하고 상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화라고 규정하면서, 그 등급분류의 구체적 기준은 영상물등급위원회에서 정하도록 위임하였다.

그리고 제한상영가 영화는 제한상영관에서만 상영할 수 있고(제29조의2 제1항), 일반 영화상영관이 설치된 시설과 장소에서는 제한상영관의 설치가 제한된다(제26조 제2항, 영진법 시행령 제11조의2 제6호). 제한상영관에서는 제한상영가 영화가 아닌 다른 영화를 상영할 수 없다(제29조의2 제3항).

제한상영가 영화는 비디오물 등 다른 영상물로 제작․판매․상영할 수 없고(제29조의2 제2항), 제한상영가 영화에 관한 광고와 선전은 제한상영관 안에 게시하는 방법(밖에서 보이지 않는 방법이어야 한다)으로만 할 수 있고 다른 방법에 의한 광고․선전은 할 수 없다(제24조의2). 이러한 법률 내용은 2006. 10. 28.부터 영진법을 대체하여 시행된 영비법에서도 그대로 유지되고 단지 조문의 배열만 달라졌을 뿐이다.

이른바 표현의 자유의 일종이라고도 할 수 있는 “영화의 자유”는 최대한으로 보장되어야 하며 그 본질적인 내용은 침해할 수 없고, 그 제한은 구체적이고 명확한 법률상의 근거에 의하여야 함에도 불구하고 영진법 제21조 제3항 제5호는 ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 추상적으로 규정하고 있고 국민의 권리,의무와 직결된 사항을 영상물등급위원회의 규정으로 정하고 있는바, 이는 지나치게 영화의 자유를 침해할 우려가 있다.

그러므로 입법자는 영비법에서 18세 이상가 등급 외에 제한상영가 등급이 필요한 이유와 제한상영가 등급의 영화를 그토록 규제하여야 하는 이유 등을 분명히 알 수 있도록 법률에 의한 명확한 기준을 마련해야 하며, 그러한 국민의 권리․의무에 관한 법규적 사항인 영화상영등급 분류기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 것도 개선되어야 할 것이다.

태아의 성감별

헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 8(헌법불합치의견 5인, 단순위헌의견 3인) : 1(합헌의견)의 의견으로 태아성별에 대한 고지를 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2에 대하여 이 규정들이 의료인의 직업의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하고 있다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다.

5인의 헌법불합치의견(재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환)에 따르면 구 의료법 제19조의2 제2항의 태아성별고지 금지는 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이나,

낙태가 불가능한 임신 후반기에 이르러서도 이를 전면적으로 금지하는 것은 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하여 헌법에 위반된다는 것이다.

위 의견에 대해 재판관 3인(재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대)은 태아의 생명을 보호하기 위해 낙태죄를 형법이 처벌하고 있는 마당에, 여기에 더하여 이 사건 심판대상 규정들이 태아의 생명을 보호한다는 명목으로 성별고지를 금지하는 것은 입법목적 자체가 정당하지 않은 것으로서 단순위헌결정을 하여야 한다는 의견을 개진하였고,

재판관 1인(재판관 이동흡)은 임신 후반기에도 태아의 성별을 이유로 한 낙태의 가능성은 여전히 존재하므로 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소를 위해서는 임신 기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하다고 할 것인바, 이 사건 심판대상 규정은 의료인의 직업의 자유를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하여야 한다는 의견을 개진하였다.

다수의견은 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것으로서 자녀의 출산과 관련하여 현재에는 남아에 대한 뚜렷한 선호가 존재한다고 단언하기는 곤란하지만,

그 입법 배경이나 남아에 대한 선호가 유난히 두드러졌던 지난날 우리나라의 현실에 비추어 볼 때, 태아의 생명을 보호하기 위해 그 성별의 고지를 금지하여야 할 이유는 존재한다고 할 것이나 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면에, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있게 되는데,

이와 같이 낙태 그 자체의 위험성으로 인하여 낙태가 사실상 이루어질 수 없는 임신 후반기에는 태아에 대한 성별 고지를 예외적으로 허용하더라도 성별을 이유로 한 낙태가 행해질 가능성은 거의 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 시기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 의료인과 태아의 부모에 대한 지나친 기본권 제한으로서 피해의 최소성 원칙을 위반하는 것이다.

그러나 오늘날에 와서는 이 사건 규정의 입법 당시에 비하여 남아선호경향이 현저히 완화되고 있고, 전체 성비가 2006년 107.4로 자연성비 106에 근접하고 있는 점에 비추어 볼 때, 과연 성비불균형이 심각한 사회문제인가 하는 것과 태아에 대한 성별고지가 낙태의 원인행위로 작용하고 있는가 하는 점에 의문을 갖지 않을 수 없으므로 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 임신기간 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 과도한 대처라는 이유로 헌법불합치결정을 한 것이다.(2005헌바90)

현행 모자보건법 제14조는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 낙태를 허용하고 있지만, 모자보건법시행령 제15조 제1항에 따르면, 이러한 예외적인 낙태도 임신한 날로부터 28주가 지나면 이를 하지 못하도록 금지하고 있다.

그러므로 헌법재판소의 입장도 임신 전 기간에 걸쳐 태아의 성별 고지를 금지하는 것을 헌법에 위반되는 것으로 판단한 것이므로 향후 입법자의 결단을 지켜 볼 필요가 있다.

그러나 오늘날 이 사건 규정의 입법 당시에 비하여 남아선호경향이 현저히 완화되어 있는지 의문이며, 현재도 모자보건법의 규정에도 불구하고 불법 낙태가 만연하여 여전히 사회문제가 되고 있고, 생명에 대한 선택권이 없는 인간에게 미리 태아의 성별을 알려주는 것이 과연 부모의 정보접근권을 얼마나 제한하는 것인지도 신중히 검토해 볼 문제이다.

무엇보다 중요한 것은 “태아의 생명권”이다. 비록 현행법상으로는 태아의 권리가 극히 제한적으로 해석된다고 하더라도, 형법상 낙태죄를 처벌하고 있고, 모자보건법상 예외적 허용요건을 엄격히 규정하고 있는 입법취지를 고려해 본다면 자칫 “태아의 생명권”을 침해하게 될지도 모를 “성별고지”는 보다 신중한 접근이 필요할 것이다.

간통죄에 대하여

 

최근에 연예인 옥소리씨와 박철씨의 이혼소송중 헌법재판소에 간통죄 위헌심판 제청을 함으로써

간통죄 폐지에 대한 논란이 다시 일고 있습니다.

또한 형사법의 전면개정이 예정된 가운데 최근에 개최된 "형법 개정 및 양벌규정 개선" 공청회

에서도 많은 사람들이 간통죄 폐지문제에 여전히 뜨거운 관심을 보이고 있습니다.

헌법재판소는 1990년,1993년,2001년의 3번에 걸친 결정에서 모두 합헌으로 판단한 바 있습니다.

그 중 가장 최근인 2001년의 헌법재판소 결정을 통해서 헌법재판관들의 견해를 살펴보면

다수의견이 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다.

간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.

그리고 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니다.

다만 입법자로서는, 첫째 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다고 하였으며,

권성재판관만이 간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이었으므로 간통죄의 핵심은 유부녀의 간통에 대한 처벌에 있고 따라서 그 위헌여부의 논의도 유부녀의 간통을 대상으로 하여야 하고 또 그로써 충분하다.

유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오(悔悟)의 대상이지 국가가 개입하여 형벌로 다스려야 할 일 즉 범죄가 아니며, 간통에 대한 형사처벌은 이미 애정과 신의가 깨어진 상대 배우자만을 사랑하도록 국가가 강제하는 것이 되는데 이것은 헌법 제10조가 보장하는 당사자의 인격적 자주성, 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성(性)적인 예속을 강제하는 것이므로 인간의 존엄성을 침해하는 위헌규정이다라고 하여 위헌이라는 반대의 견을 제시하였습니다.

참고로 헌법재판소결정례를 통해서 본 간통죄의 연혁은 다음과 같습니다.

(1) 간통죄를 비교법적으로 고찰해 보면 첫째 남녀불평등처벌주의가 있고, 둘째 남녀평등처벌주의가 있으며, 셋째 남녀평등불벌주의가 있다. 먼저 남녀불평등처벌주의에는 예컨대 개정 전 프랑스형법이나 이탈리아의 구형법과 같이 남편과 부인의 간통에 대하여 처벌을 달리하는 경우와, 일본의 1947년 폐지되기 전의 구형법이나 이를 의용한 우리나라 구형법과 같이 부인의 간통만을 처벌한 예가 있다. 다음으로 남녀평등처벌주의로는 우리나라의 현행 형법과 유럽의 오스트리아, 스위스, 그리고 미국의 몇몇 주에서 유지하고 있으며, 마지막으로 남녀평등불벌주의는 간통에 대하여 형사적 제재를 하지 않는 입법례로서 예컨대 덴마아크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년에 각 간통죄를 폐지하였다. 또한 미국모범형법전에서는 간통죄의 폐지를 권고하고 있다.

(2) 우리나라의 경우 우리 민족 최초의 법인 고조선의 8조법금(八條法禁)에 간통죄가 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이며, 역사기록에 의하더라도 최소한 중앙집권화로 고대국가체제를 이룩한 이후부터는 간통에 대하여 공형벌(公刑罰)로서 처벌하여 왔다. 근대에 이르러 1905. 4. 20. 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전(刑法大全)에서는 유부녀가 간통한 경우 그와 및 상간자를 6월이상 2년이하의 유기징역에 처했고(동법 제265조), 일제시대인 1912. 4. 1. 시행된 제령(制令) 11호 조선형사령으로 의용한 일본의 구형법 제183조에서도 부인(및 그 상간자)의 간통에 대하여 2년이하의 징역형으로 처벌하였다. 한편 기록에 의하면 대한민국 정부수립 후 처음 형법제정시 간통죄를 둘 것인지에 대한 국회의 표결시에 현재와 같이 남녀쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 재석원수(110명)의 과반수(56표)에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 통과되었다.

(3)헌법재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조에 대하여 1990. 9. 10. 선고한 89헌마82 결정(판례집 2, 306)과 1993. 3. 11. 선고한 90헌가70 결정(판례집 5-1, 18),2001. 10. 25. 선고한 2000헌바60 결정(판례집 13-2,480,480-490)에서 합헌이라고 판단한 바 있습니다.

오토바이 고속도로 통행금지

헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 전원의 일치된 의견으로 이륜자동차의 운전자는 고속도로 등을 통행하여서는 안된다고 규정한 도로교통법(2006. 7. 19. 법률 제7969호로 일부 개정된 것) 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다.

이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜차는 교통사고 위험성이 매우 높고 사고 발생시의 치사율도 매우 높다.

고속도로 등에 이륜차의 통행을 허용할 경우에는 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다.

이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)이 4륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜차의 구조적 특수성에서 우러나오는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다.

이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것을 금지하고 있을 뿐, 퀵서비스 배달업의 직업수행행위를 직접적으로 제한하는 것이 아니다.(2007헌바90)

위와 같은 근거로 다수의견은 합헌결정을 하였으나 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견에 따르면 이륜자동차 운전자들의 자율적인 노력 등으로 일부 이륜자동차 운전자들의 잘못된 운전습관이 개선되고, 그 결과 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되는 장래의 일정 시점에서는, 이륜자동차도 그 배기량에 따라 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 하여 주는 것이 필요하고도 바람직할 것이라고 하여 가능성을 열어두고 있다.

[내일] 변호사, 진입장벽을 더 낮추어야 한다

 

[내일] 변호사, 진입장벽을 더 낮추어야 한다.

지난 7월 12일에 이어 26일에도 MBC “뉴스후”에서는 대한민국 변호사의 현실을 고발하는 프로그램을 방영하였다. 주된 내용은 변호사 수임료의 적정성에 초점을 맞추고 있으나, 더불어 현 제도의 구조적인 문제점들을 부분적으로 제기하고 있다.

전관예우라는 명목의 터무니없이 과다한 수임료와 그로부터 철저히 소외되고 있는 법률소비자의 권리, 그리고 대법관, 검찰총장 등 고위 퇴직 법조공무원들의 변호사활동의 문제, 공익적 지위에 걸맞지 않는 성공보수라는 이름의 부당이득 등이 주된 내용이었다.

참된 민주주의사회의 법률과 제도는 다수자의 이익을 보호하는데 초점을 맞추어야 한다. 그러나 우리나라 법조현실은 법조인 소수 계층을 위한 특권적 지위를 과도하게 보호하고 있는 측면이 있다. 그들은 제도화된 조직과 권력 속에서 안주하여 폐쇄적이고 배타적이며, 비효율적인 관행에 젖어 시대의 흐름을 쫒아가지 못하고 있는 느낌이다.

변호사의 자율에 맡긴 변호사수임료에 관한 기준도 공정거래위원회에서 가격담합이라는 부당한 공동행위에 해당되는 것이라 하여 현재는 거의 유명무실해지고, 그러한 과다한 수임료를 규제하기 위한 입법행위도 동종업종의 같은 밥그릇을 가진 법조인들로 주로 구성된 법제사법위원회의 구성원 다수의 반대로 무위로 끝나고 말았다.

공정거래위원회의 의무는 시장의 경쟁을 촉진하고 과도한 집중과 독점을 규제하여 다수 소비자의 권리를 보호하기 위한 것임에도 불구하고, 경쟁시장과는 다소 거리가 먼 현재의 법률시장에서의 수임료기준에 대한 규제를 가격담합이라고 하는 것은 나름대로의 근거는 있을지 몰라도 현실을 제대로 반영하지는 못한 판단이라고 생각한다.

우리나라 변호사시장에서 경쟁을 촉진하고 체질을 강화하기 위해서는 변호사 배출구조를 보다 다양화하고(예를들면 직렬별 변호사시험제도 등), 현재 변리사, 세무사, 법무사 등 이른바 관련법조인들에게 제한적이거나 배제되어 있는 소송대리권을 전문분야에 한하더라도 과감히 폭넓게 인정해주는 것도 한 방법이 될 수 있을 것이다.

제도상으로는 본인소송이 원칙이긴 하나 우리나라 법조현실에서는 당사자가 사실관계를 가장 정확하게 파악하고 있음에도 본인소송이 현실적으로 거의 불가능할 정도로 문턱을 높게 하여 불필요하게 어려운 용어와 과다한 비용, 여전히 권위적인 문화가 법률 문외한인 소비자들을 더욱 법률조력권으로부터 소외시키고 있다.

절대적 권력은 절대적으로 부패하지만 상대적 권력은 상대적으로 부패하기 마련이므로, 적당한 신선도를 유지하여 건강한 생명현상이 되기 위해서도 예외없는 견제와 균형이 요구된다고 할 것이다. 양적 풍요가 곧 질적 향상은 아니더라도 소비자의 접근권과 선택권의 존중이라는 측면에서도 지나친 진입장벽은 균형을 잃은 것이다.

규제가 만능이어서도 안되겠지만, 제도의 정착과 자율적이고 공정한 경쟁환경을 조성하기 위해서는 필요한 정도의 조정은 필요한 것이며, 그러한 역할을 수행하는 것이 국가와 정부의 존재의의이자 책무이지 않겠는가. 보다 더 문턱을 낮추어 다양한 통로를 통한 참여의 기회 제공과 다수인의 선택의 자유를 존중하는 방향으로의 제도마련이 우선 일 것이다.