[판례]약사법 제38조 위헌확인 등(각하, 기각)(2008.04.24,2005헌마373)

 

약사법 제38조 위헌확인 등(각하, 기각)(2008.04.24,2005헌마373)

헌법재판소 전원재판부(주심 宋斗煥 재판관)는 2008년 4월 24일(목) 재판관 전원의 의견으로 구 약사법 제38조, 제41조 제1항, 제75조 제1항 제1호, 제76조 제1항에 대한 위헌확인 청구를 각하하고, 재판관 5 : 4 의 의견으로 피청구인이 2005. 1. 28. 청구인에 대한 전주지방검찰청 군산지청 2005형제1452호 약사법위반 피의사건에 관하여 한 기소유예처분 취소청구를 기각하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

(1) 피청구인은 2005. 1. 28. 청구인에 대한 전주지방검찰청 군산지청 2005형제1452호 약사법위반 피의사건에 관하여 기소유예처분을 하였는바, 그 범죄사실의 요지는 다음과 같다.

청구인은 2004. 1. 19.자로 약국개설등록을 필하고 약국을 경영하고 있는 자인바, 약국개설자는 약사법 제38조에 따라 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위해 필요한 사항을 준수하여야 하며, 또한 약사법 제41조 제1항에 따라 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니됨에도 불구하고

(가) 2004. 9. 14.경 위 약국에서 관절염 치료제인 미오랄 등 전문의약품 20일분을 조제하여 청구외 최○순(만 72세, 여)에게 판매하여 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하지 아니한 것 외에 같은 해 12. 7.경까지 위와 동일한 방법으로 총 5회에 걸쳐 위 준수사항을 위반하고,

(나) 2004. 10. 8.경 위 약국에서 조제한 미오랄 등 전문의약품 10일분을 위 최○순에게 등기로 배송하여 판매한 것 외에 같은 해 12. 7.경까지 동일한 방법으로 총 4회에 걸쳐 의약품을 판매한 것이다.

(2) 피청구인은 위 사건에 대하여 ‘피의사실은 인정되나, 피의자는 초범이고, 손님인 72세의 노인 최○순이 멀리서 전화로 간청하는 바람에 이를 거절하지 못하고 이 건 범행에 이르게 된 것으로서, 그 경위에 참작할 만한 사유가 있음’을 이유로 기소유예의 불기소처분을 하였다.

(3) 이에 청구인은 위 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 2005. 4. 8. 위 기소유예처분의 취소 및 위 처분의 근거법률인 구 약사법 제38조, 제41조 제1항, 제75조 제1항 제1호, 제76조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

(1) 구 약사법 조항들에 대한 위헌확인 청구는 청구인과 관련된 부분으로 심판대상조항을 한정함이 상당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 ① 구 약사법 제38조(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 중 “약국개설자” 에 관한 부분(이하 ‘법 제38조’라 한다), ② 구 약사법 제41조 제1항(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 중 “약국개설자”에 관한 부분(이하 ‘법 제41조 제1항’이라 한다), ③ 구 약사법 제75조 제1항 제1호(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 중 약국개설자와 관련한 “제41조 제1항” 부분(이하 ‘법 제75조 제1항 제1호’라 한다), ④ 구 약사법 제76조 제1항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 중 약국개설자와 관련한 “제38조” 부분(이하 ‘법 제76조 제1항’이라 한다)이다.

(2) 한편, 피청구인이 위 심판대상 법률조항에 근거하여 2005. 1. 28. 전주지방검찰청 군산지청 2005형제1452호 사건에서 한 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)도 이 사건 심판대상이다.

(3) 이 사건 심판대상 조항의 내용

○ 구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것)

제38조(의약품 등의 판매질서) 약국개설자ㆍ의약품제조업자ㆍ수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다.

○ 구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것)

제41조(의약품의 판매) ① 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 얻은 경우에는 예외로 한다.

○ 구 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것)

제75조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제72조의8의 규정에 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

1. 제3조 제3항, 제3조의2 제3항, 제22조 제2항, 제26조의4 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항ㆍ제5항, 제30조 제3항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제37조 제3항, 제39조 본문, 제40조, 제41조 제1항, 제56조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제64조의2 제2항, 제72조의8, 제72조의9 제2항의 규정에 위반한 자

○ 구 약사법(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것)

제76조(벌칙) ① 제16조 제2항, 제19조 제1항ㆍ제2항, 제21조 제2항ㆍ제4항ㆍ제5항ㆍ제7항ㆍ제8항, 제22조 제1항, 제23조 제1항ㆍ제2항, 제23조의2 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제29조(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제30조 제2항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제38조, 제41조 제2항, 제54조 또는 제63조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 결정이유의 요지

(1) 법 제38조 등 위헌확인청구에 대한 판단

법 제38조, 제41조 제1항, 제75조 제1항 제1호에 대하여는, 청구인이 위 각 법률조항의 시행일 이후인 2004. 1. 19. 약국개설등록을 한 후 운영해 왔으므로 약국개설등록일로부터 1년이 경과한 2005. 4. 8. 접수된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과한 것이다.

또한 법 제76조 제1항에 대하여는, 청구인이 약국개설등록을 마친 후 위 조항이 시행되었으므로 보건소 점검반이 청구인에게 위 조항으로 인하여 형사처벌될 수 있음을 직접 알려준 날인 2005. 1. 4.로부터 90일이 도과한 후인 2005. 4. 8. 접수된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과한 것이다.

결국 이 사건 심판대상 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다.

(2) 기소유예처분 취소청구에 대한 판단

청구인은 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 법률조항이 위헌이므로 동 처분이 취소되어야 한다고 주장하고 있으므로, 이 사건 기소유예처분의 정당성을 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부를 검토한다.

(가) 법 제38조의 위헌 여부

의약품의 유통 및 판매에 있어서 약국개설자의 준수사항이란, 거래 당사자 및 상대방에 따라 그 내용이 달라질 수 있고 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 가지 제반사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 획일적으로 정하기가 쉽지 않다.

또한 구 약사법 전체의 취지 및 법 제38조의 입법목적, 관련 조항의 내용 등에 비추어 보면 하위법령에 규정될 약국개설자의 준수사항의 내용을 충분히 예측할 수 있고, 법 제38조 위반행위에 대한 형벌의 종류 및 상한과 폭도 법 제76조 제1항에서 명백히 규정하고 있다.

따라서 법 제38조는 포괄위임입법금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(나) 법 제41조 제1항의 위헌 여부

이 사건 기소유예처분의 근거법령인 법 제41조 제1항 ‘본문’의 위헌 여부를 살펴본다.

○ 입법목적의 정당성과 수단의 적정성

위 조항은 약사가 환자를 직접 대면하여 충실한 복약지도를 할 수 있게 하고, 보관과 유통과정에서 의약품이 변질·오염될 가능성을 차단하며, 중간 과정 없는 의약품의 직접 전달을 통하여 약화사고시의 책임소재를 분명하게 함으로써 국민보건을 향상·증진시키기 위한 데 그 입법목적이 있다. 이러한 입법목적은 정당하고, 의약품의 판매장소를 약국 내로 제한하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

○ 피해의 최소성 및 법익의 균형성

행정청은 의약품의 판매장소가 약국 외라고 하더라도 ‘약사가 환자에게 직접 의약품을 전달하는 경우’라면 위 조항의 위반사유가 아니라고 보아 해석·적용상의 예외를 인정하고 있다. 또한 거동이 불편한 자라도 가족 등을 통하여 의약품을 구입할 수 있고, 독거노인 등에 대하여는 관할 보건소에서 정기적 가정방문을 통한 진료·투약활동을 하면서 환자의 요구가 있는 경우 수시로 방문하여 진료서비스를 제공하고 있다는 점에서, 반드시 의약품을 우편 또는 택배로 받아야만 할 부득이한 사정이 있는 경우란 상정하기 어렵다. 나아가 의약품의 약국 외 판매를 허용하게 되면 약사 아닌 자에 의한 의약품의 조제 및 판매행위를 규제하기가 사실상 어려워지게 된다.

따라서 의약품의 판매장소 제한은 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 조치이며, 이로 인한 청구인의 영업상 불이익은 국민보건의 향상이라는 공익에 비하여 그 정도가 크지 아니하다.

○ 그러므로 위 조항은 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(다) 법 제75조 제1항 제1호 및 제76조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)의 위헌 여부

이 사건 처벌조항은 약국개설자의 법 제38조 및 제41조 제1항 위반행위가 곧바로 국민보건에 직결될 수 있으므로 규제의 필요성이 높다는 점, 약국개설자에게는 의약품 거래의 특수성과 전문성으로 인하여 고도의 주의의무와 윤리의식이 요구된다는 점, 행정처분만으로는 의무위반행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 점 등의 입법정책적 고려에 기인한 것이라고 보여진다.

따라서 행정제재 외에 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 이를 자의적인 입법이라고 볼 수 없고, 구 약사법 전체의 체계를 고려할 때 이 사건 처벌조항에서 정한 형벌의 상한이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것이라고 볼 수 없다.

(라) 행정선례에 비추어 처벌될만한 범죄행위로 볼 수 없는지 여부

검사가 법령을 해석함에 있어 행정선례의 내용에 구속되는 것은 아니므로 행정선례에 반하여 기소유예처분을 하였다는 것은 동 처분의 정당성에 영향을 미치지 아니한다. 피청구인이 의약분업시행 이후의 행정선례와 동일하게 법 제41조 제1항 본문을 해석하여 기소유예처분을 한 것을 두고 법령의 해석·적용에 있어 중대한 잘못이 있다고 할 수 없다.

(마) 소결

이 사건 기소유예처분의 근거가 된 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 위 기소유예처분을 위헌인 법률에 기인하여 청구인의 기본권을 침해한 위헌적인 공권력 행사라고 볼 수 없다.

※ 기소유예처분 취소청구에 대한 반대의견

1. 재판관 李康國, 재판관 金鍾大, 재판관 睦榮埈의 반대의견

‘법 제38조’와 ‘법 제76조 제1항 중 제38조 부분’(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)은 헌법상 포괄위임입법금지 원칙에 위반되므로 이에 근거한 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.

처벌법규를 구성하고 있는 법 제38조가 그 내용의 일부를 보건복지부령에 위임하기 위하여는 범죄의 구성요건인 처벌대상 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 만큼 명확하고 구체적으로 기준과 범위를 규정하여야 하는바, 이 사건 규정은 아무런 예시나 한정적 문구없이 단지 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요한 사항을 준수하여야 한다’고만 규정하고 있다.

다수의견이 설시하고 있는 법조항들에 의하여도 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요한 사항’의 내용을 예측할 수 없고, 실제로 청구인에 대한 형사처벌 및 행정적 제재의 근거조항인 구 약사법 시행규칙 제57조 제13호 가.목의 경우에도 이 사건 규정의 수범자가 전문자격을 가진 약사라 하여도 단순히 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위해 필요한 사항’으로부터 위 시행규칙 규정의 내용을 예측하기는 쉽지 않다.

결국 이 사건 규정은 처벌법규의 구성요건을 예측할 만한 기본적 기준과 범위도 없이 하위법령에 위임함으로써 헌법상 포괄위임입법금지 원칙을 위반하였다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 규정은 헌법에 위반되고, 따라서 이 사건 기소유예처분은 위헌인 법률에 근거하여 행하여진 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하므로 취소되어야 한다.

2. 재판관 曺大鉉의 반대의견

○ 의사의 처방을 받기 어려워 의약분업 예외지역으로 지정된 곳에서의 전문의약품 판매량은 조제권을 가지고 있는 약사의 판단에 맡겨야 할 사항이다. 또한 약사가 의약품을 판매하는 분량은 유통체계 확립이나 판매질서 유지를 명분으로 내세워 법령에 의하여 획일적으로 규제할 사항이라고 보기 어렵다. 따라서 구 약사법 시행규칙 제57조 제1항 제13호 가목은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조 및 제37조 제2항에 위반된다.

○ 약사가 의약품을 판매하는 장소나 방법도 전문가인 약사의 판단에 맡겨야 하는 것이고 법률로 제한할 이유가 없다. 설사 의약품의 판매장소를 약국으로 제한할 필요가 있다고 하더라도 환자의 건강권과 진료받을 권리를 우선적으로 보호하여야 할 것인데, 법 제41조 제1항은 이 점을 외면하고 있다. 그러므로 법 제41조 제1항은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조 및 제37조 제2항에 위반된다.

○ 더구나 약사가 종전에 면담·조제를 하여준 바 있는 만성적인 질병의 환자가 먼 곳에 살면서 거동이 불편한 경우에 전화로 그 환자의 복약효과와 질병의 상태를 확인하고 종전에 조제한 약과 동일한 약을 우송하여 준 것을 약국 이외의 장소에서 판매하는 것이라고 보기도 어렵다.

○ 결국 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되는 규칙 제57조 제1항 제13호 가목 및 법 제41조 제1항을 적용하고 법 제41조 제1항을 잘못 해석·적용하여 청구인의 행위를 유죄로 인정함으로써 청구인의 명예기본권을 침해하였다고 할 것이므로, 전부 취소되어야 한다.