[판례]구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 위헌소원(합헌,2006헌바9)

 

구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 위헌소원

(합헌)(2007.08.30,2006헌바9)

헌법재판소 전원재판부(주심 李恭炫재판관)는 2007년 8월 30일 재판관 전원의 일치된 의견으로 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문 및 단서 제1호 중 ‘건축물의 건축’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인이 개발제한구역 내에 위치한 청구인 소유의 토지에 장례식장을 신축하기 위하여 건축허가신청을 하자 관할관청은 이 사건 법률조항 등에 근거하여 개발제한구역 내의 장례식장 건축은 허가될 수 있는 건축물의 종류나 범위에 해당하지 않는다는 이유로 불허하였다.

이에 청구인은 위 불허처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편, 이 사건 법률조항 등이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청하였고, 그 신청이 받아들여지지 않자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특조법’이라 한다) 제11조 제1항 본문 및 단서 제1호 중 ‘건축물의 건축’에 관한 부분의 위헌 여부인바, 그 내용은 다음과 같다.

구 특조법 제11조(개발제한구역에서의 행위제한)

① 개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제2조 제11호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 “도시계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.

1. 다음 각 목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용시설

나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다. 주택 및 근린생활시설

라. 농로·제방·마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바. 휴양림·수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방·군사에 관한 시설

아. 학교·폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

3. 결정이유의 요지

가. 청구인의 주장은 이 사건 법률조항이 개발제한구역에서의 건축물의 건축을 전면적으로 제한하고 예외적으로 허가를 받아 건축할 수 있는 건축물의 종류를 대통령령에 위임하고 있고, 이를 구체적으로 규정한 특조법 시행령 제13조 제1항 및 [별표 1]이 국가나 지방자치단체는 장례식장을 설치할 수 있도록 하면서 자신과 같은 개인은 개발제한구역 내에 장례식장을 설치할 수 없도록 하고 있어 헌법상 재산권 등을 침해한다는 것으로 이러한 청구인의 주장은 기본적으로 시행령의 위헌성에 관한 것이다.

어떤 사항에 관하여 법률조항 자체에서 직접 규정하지 않고 그 구체적 내용을 대통령령에 위임한 경우, 그 법률조항의 위헌 여부는 그 위임을 받은 대통령령의 내용까지 포함한 규범상태의 위헌 여부와는 구별되어야 하며 그 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 그 위임이 합헌적인 것인지만 문제된다.

따라서 청구인의 시행령에 근거한 이러한 주장은 이 사건 법률조항 자체의 위헌성에 대한 주장으로 선해하여 판단하기로 하고 먼저 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.

나. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

특조법은 전면적으로 모든 개발행위를 금지하고 예외적 허가사항으로서 일정한 개발행위를 허용하고 있는데 개발제한구역 내에 허용되는 건축물의 종류는 여러 가지 사회, 경제적 변화 등에 즉응하여 규율하여야 할 필요성이 크며, 이에 따라 세부적인 사항은 국회제정의 법률보다 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요가 있다. 또한 이 사건 법률조항 중 단서부분은 전면적인 행위제한에 대한 예외적인 허용조항으로 수혜적 성격을 가지고 있으므로 포괄위임입법금지원칙 판단에서 요구되는 구체성의 요구정도도 상대적으로 약화된다.

나아가 이 사건 법률조항은 종전에 대통령령 등 하위법령에 규정되었던 개발제한구역 안에서의 행위허가의 근거와 허용되는 범위 등을 법률로 규정하기 위하여 제정된 것으로 포괄위임의 위험성을 완화시키려는 입법적 노력의 산물로서 허용되는 범위를 법률 차원에서 비교적 구체적으로 규정하고 있으며 관련규정, 개발제한구역지정의 입법목적 등을 고려해 보았을 때 개인의 건축행위에 있어 일정한 제한이 있을 것을 쉽게 예측할 수 있고, 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측하는 것 또한 어렵지 아니하므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.

다. 재산권 및 직업의 자유 침해 여부

(1) 헌법재판소는 2004. 2. 26. 선고한 2001헌바80등 결정과 2004. 11. 25. 선고한 2003헌바29등 결정에서 구 특조법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 및 구 특조법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 각 “건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치” 부분에 대하여 비례의 원칙에 위반하여 당해 토지의 소유자의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어려우며 직업의 자유에 대한 제한은 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과내지 반사적 불이익에 불과하므로 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 전원일치의 합헌 판단을 한바 있다.

(2) 이 사건 법률조항은 선례의 심판대상 조문에 비해 ‘건축물의 건축’에 관한 부분으로 심판대상이 한정되었다는 점과 예외적인 허가를 규정하고 있는 단서 조항이 포함되었다는 점에서 차이를 보이나 실질적인 법률의 규율상태는 동일하며 위 선례의 판단 후 이를 변경하여야 할 만한 사정이 있다고 할 수도 없으므로 이를 유지함이 상당하다.

라. 평등의 원칙 위반 여부

청구인은 이 사건 법률조항이 개발제한구역 내 장례식장의 건축에 관하여 아무런 합리적 이유 없이 개인을 국가 또는 지방자치단체에 비하여 차별하고 있다고 주장하나, 이것은 이 사건 법률조항에 기인한 차별이 아니라 그 위임을 받은 특조법 시행령 제13조 제1항과 [별표 1]에 의한 것으로 이 사건 법률조항의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로 청구인의 위 주장은 이유 없다.

4. 관련 결정례

헌법재판소는 2004. 2. 26. 선고한 2001헌바80등 결정과 2004. 11. 25. 선고한 2003헌바29등 결정에서 구 특조법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 및 구 특조법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 각 “건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치” 부분에 대하여 재판관 전원일치의 합헌 판단을 한바 있다.