학군사관선발요강 및 세부계획 위헌확인(각하)(2007.05.31,2004헌마243)
헌법재판소 전원재판부(주심 閔亨基 재판관)는 2007년 5월 31일(목) 재판관 7 : 2의 의견으로, 2004년 실시된 학군사관후보생 선발 과정에서 수능성적을 전체 점수의 30% 배점하도록 한 “「’05 학군사관후보생모집」공고” 및 그 “세부계획”에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구를 각하하였다.
1. 사건의 개요
청구인은 수시·특별전형을 통해 대학교에 입학하여 2학년에 재학중이던 2004. 3.경 학군사관후보생 선발 과정에 지원하고자 하였는데, 그 무렵 학생중앙군사학교장이 각 대학 학군단을 통해 공고한 「’05 학군사관후보생모집」공고와 학생중앙군사학교장이 각 대학 학군단에 하달한 「’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획」에 의하면 학군사관후보생 1차 선발의 배점기준으로 수능성적을 전체 1,000점 중 300점 배점하도록 되어 있었다. 청구인은, 위 공고 및 선발계획이 위와 같이 수능성적을 배점하도록 한 것은, 수능성적이 대학 입시에 반영되지 않은 수시 또는 특별전형 입학생들을 합리적인 이유 없이 차별하고, 공무담임권 등을 침해하였다며, 2004. 3. 25. 이 사건 심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
학생중앙군사학교장의「’05 학군사관후보생모집」 공고 가운데 수능성적을 전체 1,000점 중 300점 반영하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 모집공고’라 한다) 및 학생중앙군사학교장의「’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획」중 수능성적 산정 기준적용 부분(이하 ‘이 사건 선발계획’이라 한다)
3. 결정이유의 요지
(1) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 여부
○ 이 사건 모집공고는 병역법과 군인사법 및 관련 하위 법령에 따라 학군사관후보생의 선발권한을 부여받은 육군참모총장이 선발의 구체적인 실시를 학생중앙군사학교장에게 위임함에 따라, 학생중앙군사학교장이 학군사관후보생 선발에 관한 사항을 공고하면서 선발의 기준이 되는 배점요소를 정한 것이다.
이 사건 모집공고의 내용은 육군참모총장이 정한 육군규정 105호 ‘장교획득 및 임관규정’의 내용과 동일한 것이지만, 학군사관후보생 선발에 지원하고자 하는 자들과의 대외적 관계에서는 선발기준이 되는 배점요소가 이 사건 모집공고를 통해 비로소 확정되어 공표되므로, 법령에 근거하여 학군사관후보생의 선발기준에 관한 세부적인 사항을 확정하는 것으로서 이 사건 모집공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
○ 반면 이 사건 선발계획은 학생중앙군사학교장이 학군사관후보생 선발의 실시와 관련한 사무처리를 위해 각 학군단에 하달한 문서로서, 이 사건 모집공고에서 정하고 있는 수능성적배점 기준을 구체적으로 적용하는 데에 필요한 절차와 기술적인 산정 방법을 규정하고 있는 행정청 내부의 해석지침의 성격을 지니는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
(2) 권리보호이익 - 이 사건 모집공고 부분
○ 청구인은 이 사건 심판청구 직후 학군사관후보생 선발 과정에 지원하였으나 2004. 5. 22. 1차 선발에 불합격하였고 그 선발 절차는 2004. 8. 모두 종료되었으므로, 학군사관후보생 선발 절차 내에서만 효력을 가질 뿐인 이 사건 모집공고는 이미 그 효력이 더 이상 존재하지 않아, 이 사건 모집공고에 대한 청구인의 주관적인 권리보호의 이익은 소멸되었다.
○ 그런데 이 사건 심판 청구 이후 실시된 학군사관후보생 선발 과정에서 수능성적 반영을 둘러싼 문제점들이 해소되었으므로 청구인이 주장하는 내용의 기본권 침해가 반복될 위험성이 있다고 할 수 없고, 응시자격을 제한하거나 가산점을 부여하는 경우 등과는 달리 이 사건 모집공고로 인한 기본권 제한의 대상과 효과를 쉽사리 예측하기 어려워 청구인이 주장하는 내용의 기본권 침해가 발생할지 여부도 불확실하며, 학군사관후보생 선발에 있어 어떤 요소를 기준으로 할 것인지, 그 배점을 어느 정도로 할 것인지는 기본적으로 선발 권한을 가진 참모총장의 폭넓은 재량에 달린 것으로 보아야 할 뿐 아니라 과거의 학군사관후보생 선발 과정에서도 이 사건 모집공고와 동일한 내용이 존재해 왔다.
○ 결국 이 사건 모집공고로 인한 기본권침해의 반복 위험성이 있다고 볼 수 없고 헌법질서의 수호·유지를 위해 이 사건 모집공고에 대한 헌법적 해명의 긴요하다고 볼 수도 없다.
○ 그러므로 이 사건 모집공고에 대한 심판 청구는 권리보호의 이익이 없다.
※ 반대의견(재판관 曺大鉉, 재판관 金鍾大의 위헌의견)
○ 헌법소원심판이 진행될 동안 기본권 침해가 계속될 것을 요구하는 것도 아니며, 기본권 침해상태를 배제시킬 현실적 필요가 있는 경우에만 헌법소원심판을 허용하는 취지도 아니다.
따라서 기본권을 침해하는 공권력의 행사나 부작위가 있었다면, 그 기본권침해 행위가 과거의 행위로서 현재 배제시킬 방도가 없다거나 이미 종료되거나 실효되어 취소할 필요가 없어졌다거나 장차 반복될 가능성이 없다고 하더라도, 손해배상청구의 바탕을 확보하거나 정당한 법률상 지위나 권리의무관계를 확인받기 위하여 헌법재판을 받을 필요와 이익이 있다면 널리 헌법소원의 적법성도 인정하여야 한다.
○ 이 사건 모집공고는, 대학 재학 중의 성적으로 학군사관후보생을 선발하도록 규정하고 있는 ‘군인사법 시행규칙’과 ‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’에 위반하여 수능성적을 배점 기준으로 정하고 있는 것으로, 청구인은 상위법규에 위반된 이 사건 모집공고로 인해 학군사관후보생 선발에 불합격하여 청구인의 기본권(공무담임권)이 침해되었을 가능성이 있으므로, 이 사건 모집공고가 청구인의 기본권을 침해하는 것인지 여부를 심판받을 필요가 있다.
○ 2005년도 이후의 학군사관후보생 선발 과정에서 수능성적 반영과 관련한 내용의 변경이 있었다고 해서 청구인이 이미 받은 기본권 침해가 해소되었다고 볼 수 없으며, 청구인의 기본권 침해로 인한 손해와 불만이 해소되었다거나 청구인이 심판청구를 취하하였다고 볼만한 자료가 없는 이상, 청구인의 권리보호이익이 없어졌다고 하여 이 사건 헌법소원심판 청구를 각하해서는 아니 되고, 마땅히 본안에 들어가 청구의 당부에 관하여 심판하여야 한다.
