[판례]학교보건법 제6조 제1항 제11호 등 위헌소원(합헌)(2002헌바41)

 

학교보건법 제6조 제1항 제11호 등 위헌소원(합헌)

(2004.10.28,2002헌바41)

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 2004년 10월 28일 재판관 7 : 1의 의견으로, 학교환경위생정화구역 안에서 여관시설을 금지한 학교보건법 제6조 제1항 제11호(초등학교에 관한 부분에 한하여)가 직업의 자유와 재산권을 침해하지 않고 포괄위임금지원칙에 위반되지 않으며, 위 법규정을 위반한 자를 처벌하는 학교보건법 제19조(초등학교에 관한 부분에 한하여)가 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

(1) “금강여관”은 1978. 3. 27. 부산 사상구 덕포동 415의 1에 설치되었고 “한일여관”은 1978. 10. 11. 위 같은 곳에 설치되었는바, 1983. 11.경 청구인 박○애는 위 한일여관을, 청구인 전○례는 위 금강여관을 매수하여 그 때부터 여관업을 하고 있다.

(2) 한편 “덕포초등학교”가 1983. 1. 22. 위 덕포동 407의 5에 설립되고 1983. 2. 24. 학교보건법 규정에 의해 그 주변에 학교환경위생정화구역이 설정․공고됨으로써, 위 여관들은 위 초등학교의 출입문으로부터 30m 떨어진 곳, 즉 절대정화구역 안에 위치하게 되었다(아래에서 보듯이 절대정화구역은 학교 출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역을 말한다).

(3) 청구인들은 기존시설의 경과조치규정에 의해 1995. 12. 31.까지 위 여관들을 이전 또는 폐쇄하여야 했음에도 이를 이행하지 않고 계속하여 여관영업을 하였다는 이유로 부산지방법원에 기소되었다.

(4) 청구인들은 위 소송의 계속 중 학교보건법 제6조 제1항 제11호, 제19조에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나, 위 법원이 위 제청신청을 모두 기각하자 2002. 4. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 ① 학교보건법(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정된 것, 이 뒤에서는 “이 법”이라고 한다) 제6조 제1항 제11호 “여관” 부분 중 초․중등교육법 제2조에 규정한 초등학교에 관한 부분(이 뒤에서는 “이 사건 금지조항”이라고 한다)과 ② 학교보건법 제19조 가운데 위 여관 부분 중 초․중등교육법 제2조에 규정한 초등학교에 관한 부분의 위헌여부이며 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상조항

학교보건법 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

11. 호텔, 여관, 여인숙

학교보건법 제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

(2) 관련조항

학교보건법 제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건․위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.

학교보건법시행령 제3조(학교환경위생정화구역) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.

학교보건법시행령 제4조(행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(법 제6조 제1항 제12호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다.

학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 ① (시행일)이 영은 공포한 날부터 시행한다. ② (기존시설에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 정화구역 안에 설치한 시설로서 법 제6조 제1항 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1995년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1991년 12월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 교육장의 인정을 받은 때에는 그러하지 아니하다.

3. 결정이유의 요지

가. 이 사건 금지조항에 대하여

(1) 관련 기본권

이 사건 금지조항에 대한 헌법소원심판청구의 쟁점은 이 사건 금지조항이 정화구역 내에서 여관영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 침해하여 위헌인지 여부이며, 또한 이 사건 금지조항은 정화구역 안에서 소유건물을 여관용도로 사용할 수 없게 함으로써 건물 소유권자의 건물에 대한 사용․수익권을 제한함과 동시에 영업상의 권리를 침해하는 측면이 있으므로 재산권 침해여부도 문제된다.

(2) 직업의 자유 침해여부

이 사건 금지조항은 현실적으로 음란행위, 도박행위 등 불건전한 행위가 이루어지고 있는 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 차단, 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관시설과 그 영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다.

또한 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 상대정화구역 안에서의 여관시설과 영업이 허용되며, 재산권침해를 최소화하고 사전에 여관시설과 영업을 정리할 수 있도록 기존시설에 대하여 5년의 유예기간을 주는 규정이 있음을 고려하면 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 정화구역 안에 여관시설과 영업을 금지함으로써 여관업자가 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 초등학생들의 건전한 육성이 저해되고 초등학교 교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

(3) 재산권 침해여부

이 사건 금지조항이 여관영업을 제한하는 것은 국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 전면적 또는 부분적으로 박탈하거나 제한하는 것이라기보다는, 여관이라는 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 차단․보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 정화구역 안에 여관의 시설을 금지함으로써 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라고 할 수 있다. 따라서 이는 공익목적을 위하여 개별적․구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용․사용 또는 제한과는 구별되는 것이다.

건물의 소유주로서는 건물을 “여관” 용도로 사용하지 못할 뿐이지 그 외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물의 기능에 합당한 사적인 효용성은 그대로 유지된다고 할 것이고, 기존시설에 대하여 5년간 여관업을 계속할 수 있도록 경과규정을 두고 있는 점에 비추어 여관영업권에 대하여 별도의 보상적 조치를 두지 않았다고 하더라도 이를 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘었다고 할 수는 없으므로, 이 사건 금지조항은 재산권을 침해하지 않는다.

(4) 포괄위임금지원칙의 위반여부

청구인들은, 이 사건 금지조항이 사유재산권의 제한에서 벗어날 수 있는 예외규정을 단서로 마련하면서 그 범위를 대통령령에 위임한 것은 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 주장하나, 이 사건 금지조항의 본문과 학교보건법 제5조 제1항을 고려하면 “대통령령이 정하는 구역”은 학교경계선으로부터 200미터 안에서 정하여질 것임을 알 수 있고, “학습”과 “보건” 그리고 “위생”의 의미가 불명료하다고 할 수는 없으며, “학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 행위 및 시설”은 이 사건 금지조항의 입법취지와 학교보건법의 목적을 규정한 제1조 등 학교보건법의 관련 법률조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합해 보면 어떠한 행위와 시설이 위 단서에 해당하는 행위와 시설인지는 어렵지 않게 예측할 수 있으므로, 위 단서가 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

나. 이 사건 처벌조문에 대하여

이 사건 처벌조문은 초등학교 학생들을 여관이라는 유해한 환경으로부터 차단, 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하고자 하는데 그 입법목적이 있고, 입법자는 과태료 등 행정벌만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 것이므로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다.

나아가 이 사건 처벌조문은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하고, 상한에 대해서만 1년 이하의 징역형 또는 500만원 이하의 벌금형에 처하도록 제한을 둠으로써 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 이러한 법정형이 앞서 본 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조문은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

※ 재판관 權 誠의 반대의견

가. 영업권도 헌법상 보장되는 재산권에 속한다. 단순한 이윤획득의 기회나 기업활동의 사실적․법적 여건에 불과한 것을 영업권이라는 구체적 재산권으로 인정할 수는 물론 없을 것이나, 다년간에 걸쳐 확고하게 형성되거나 획득된 영업상의 고객관계, 입지조건, 영업상의 비결, 신용, 영업능력, 사업연락망 등을 포함하는 영업재산이나 영업조직은 경제적으로 유용하면서 처분에 의한 환가가 가능하므로 재산적 가치가 있다는 것이 사회 일반에 의하여 승인되고 있고 여러 법률에서 이를 구체적으로 인정하고 있으며, 대법원도 영업권을 무형의 재산적 가치로 판단하고 있다는 점 등을 종합적으로 고려해 본다면 영업권을 헌법상의 재산권에 속하는 하나의 구체적 권리로 충분히 인정할 수 있다.

나. 보상 없이 영업을 금지하는 것은 위헌이다. 다수의견은 재산권 침해여부에 대한 판단을 헌법 제23조 제1항과 제2항에 근거하여 입론하고 있으나, 이 사건 금지조항은 초등학교 교육의 능률화라는 공공의 필요에 따라 이미 형성된 재산권(여관영업권)을 박탈하여 여관업자라는 특정한 범위의 재산권자의 희생을 야기하는 것이므로 이는 헌법 제23조 제3항의 문제로 보아야 한다.

우선 이 사건 금지조항으로 인하여 청구인이 여관영업권을 상실하는 것은 분명하므로 이것은 재산권의 수용에 해당한다. 물론 수용이라는 것이 통상의 경우에는 재산권이 원래의 권리자로부터 다른 데로 이전하는 외관을 보이지만 그 본질은 원래의 권리자가 그 재산권을 상실한다는 데 있는 것이므로 이 사건에서처럼 여관영업권이 다른 데 이전되지 않고 그대로 소멸되어 버리는 것 또한 수용이라고 보아야 한다.

이 사건 금지조항은 여관영업의 금지기간을 설정하고 있지 아니하므로 결국 여관업자로서는 초등학교 시설이 없어질 때까지 여관업을 할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 이와 같이 기한을 정하지 않은 채 여관업을 금지한다면 이는 여관영업권의 완전한 박탈로서 사회적으로 수인해야 할 제약의 한계를 벗어나는 특별한 희생이라고 보아야 한다.

또한 청구인들로서는 여관업을 영위하기 위하여 적지 않은 비용으로 시설투자를 하였을 것이고 소유 건물을 여관 이외의 용도로 사용하는 것이 가능하다거나 경과규정을 통해 일정기간 여관업을 계속할 수 있게 된다고 하더라도 그 것만으로는 다대한 투자비용을 회수하지 못할 수도 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 금지규정은 청구인들과 같은 여관영업자들에 대하여 아무런 보상조치도 규정하고 있지 않으므로, 청구인들의 영업권이라는 재산권을 수용하면서 아무런 손실보상의 규정을 두지 않은 이 사건 규정은 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반하여 위헌이라고 생각한다.