[판례]개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원(합헌,2001헌바80,84,102,103,2002헌바26병합)

 

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원

(합헌)[2004.02.26,2001헌바80·84·102·103, 2002헌바26(병합)]

헌법재판소 전원재판부(주심 周善會 재판관)는 2004년 2월 26일(목) 재판관 전원일치의 의견으로 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등을 제한하는 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분과 같은 조 제2항이 헌법에 위반되지 않으며, 재판관 7:2의 의견으로 건축법상 시정명령을 위반한 자에 대하여 그 이행을 강제하기 위해서 이행강제금을 부과하도록 하는 건축법 제83조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

가. 2001헌바80

청구인 박○순, 홍○정은 개발제한구역으로 지정된 토지 위의 건축물을 불법으로 용도변경하였다는 이유로 청구외 시흥시장으로부터 2001. 5. 20.까지 원상복구하라는 시정명령을 받았으나 그 기간 내에 청구인들이 시정명령에 응하지 아니하자, 시흥시장은 같은 해 5. 26. 청구인들이 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조, 건축법 제8조, 제9조, 제14조, 제15조에 위반하였음을 이유로 건축법 제69조 제1항 및 제83조에 의하여 청구인 박○순에 대하여 이행강제금 3,795,000원, 청구인 홍○정에 대하여 이행강제금 8,268,800원을 부과하는 결정을 하였다.

이에 청구인들이 2001. 6. 26. 이의신청을 제기함에 따라 인천지방법원 부천지원은 당해사건의 절차에서 같은 해 7. 31. 약식으로 청구인들에게 위와 같은 이행강제금에 처한다는 결정을 하였으며, 청구인들은 같은 해 8. 13. 다시 위 결정에 대하여 동 법원에 이의신청을 제기하였다.

청구인들은 위 소송계속 중 위 법원에 위 이행강제금 부과의 근거가 된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 및 제2항, 건축법 제83조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 같은 해 10. 15. 청구인 박○순에 대하여 이행강제금 3,000,000원, 청구인 홍○정에 대하여 이행강제금 7,000,000원에 처한다는 결정과 함께 위 위헌제청신청을 기각하자 같은 달 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2001헌바84·102·103, 2002헌바26

위 2001헌바80 사건과 대체로 동일하다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고 2002. 2. 4. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 '특조법'이라 한다) 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분, 같은 조 제2항(이하 '이 사건 특조법 조항'이라 한다), 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정된 것) 제83조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고 2002. 2. 4. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것)

제11조 (개발제한구역에서의 행위제한) ①개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시계획법 제3조제13호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 "도시계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.

1. 다음 각목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용시설

나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다. 주택 및 근린생활시설

라. 농로·제방·마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바. 휴양림·수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방·군사에 관한 시설

아. 학교·폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

2. 내지 7. 생략

8. 제1호 또는 제12조의 규정에 의한 건축물중 대통령령이 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령이 정하는 용도로 용도변경하는 행위

②제1항의 규정에 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령이 정하는 경미한 행위는 시장·군수 또는 구청장에게 신고를 하고 이를 행할 수 있다.

건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정된 것)

제83조 (이행강제금) ①허가권자는 제69조제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적 85제곱미터이하의 주거용 건축물인 경우와 제2호중 주거용 건축물로서 대통령령이 정하는 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 금액을 부과한다.

1. 건축물이 제47조 및 제48조의 규정에 의한 건폐률 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하

2. 건축물이 제1호외의 위반건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위 안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액

3. 결정이유의 요지

가. 이 사건 특조법 조항에 대하여

(1) 재산권의 침해 여부

도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있으므로 개발제한구역지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적의 정당성이 인정된다.

개발제한구역 내에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 원칙적으로 그리고 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는데 기여하므로 수단의 적정성도 인정된다.

개발제한구역 내 토지를 용도별로, 혹은 임야, 전, 답 등의 지목별로 행위제한을 달리하여 개발제한구역 내의 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어렵다. 이러한 점에서 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 인정되며, 특조법 제14조는 개발제한구역 내의 취락지구에 대해서는 건축물의 용도 및 규모 등에 관하여 규제를 완화하는 특례를 두고 있는 점에서 피해의 최소성 요건을 충족하고 있다.

이 사건 특조법 조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 특조법 조항에 의하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성도 충족된다.

위와 같은 점을 종합할 때 이 사건 특조법 조항에 의한 개발제한구역 내에서의 행위제한은 비례의 원칙에 위반하여 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어렵다.

(2) 직업선택의 자유 침해 여부

이 사건 특조법 조항은 개발제한구역 내에서 허용되는 행위를 규정함으로써 토지재산권의 내용을 직접적으로 제한하고 있을 뿐 직업선택의 자유를 제한하는 내용을 담고 있지 않으며, 만일 이로 인해 개발제한구역 내 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업이 제한된다고 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않는다.

가사 이 사건 특조법 조항에 의해 청구인들의 직업선택의 자유가 제한된다고 하더라도 앞에서 살펴본 바와 같이 비례의 원칙을 충족하므로 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다.

나. 건축법 제83조 제1항에 대하여

(1) 건축법 제83조 제1항의 입법목적

이 사건 이행강제금을 부과하는 목적은 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것이다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다.

현행법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.

이행강제금은 위법건축물의 원상회복을 궁극적인 목적으로 하고, 그 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 위법건축물이 존재하는 한 계속하여 부과할 수밖에 없으며, 만약 통산부과회수나 통산부과상한액의 제한을 두면 위법건축물의 소유자 등에게 위법건축물의 현상을 고착할 수 있는 길을 열어주게 됨으로써 이행강제금의 본래의 취지를 달성할 수 없게 될 수 있다.

(3) 이중처벌금지원칙 위반 여부

건축법 제78조에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 건축법 제83조 제1항에 의한 이행강제금은 건축법령에 위반되는 위법 건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 건축법 제78조에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.

※ 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견

대체적 작위의무의 위반자가 이행강제금의 반복된 부과에도 불구하고 그 위반상태를 시정하지 않는 경우에는 종국적으로 대집행을 할 수밖에 없게 되는바, 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하는 것은 위법상태를 시정하는 행정강제의 수단으로서 그 적정성을 인정받기 어렵다.

이행강제금의 부과에 불구하고 불법건축물이 철거되지 않는 경우에는 결국 이를 대집행의 방법으로 철거하여야 하는데 그 비용은 종국적으로 위반자의 부담이 되며, 대집행 전에 수차에 걸쳐 이행강제금을 부담한 위반자가 다시 대집행을 받는 경우라고 한다면 원래 대집행비용의 부담만으로 종결되었을 책임의 양(量)이, 여기에다 이행강제금까지 합산한 금액으로, 크게 늘어난다. 그러므로 대집행이 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과하는 것은 피해의 최소성 원칙에 어긋나는 것이다.

따라서 건축법 제83조 제1항은, 불법건축물 등에 의하여 야기된 위법상태의 시정이 대집행에 의하여도 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과할 수 있는 규정이라고 해석하는 한, 이 조항은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한에 있어서 준수되어야 할 방법의 적정성 및 침해의 최소성 원칙에 어긋나므로 과잉금지의 원칙에 위배되고 따라서 헌법에 위반된다고 할 것이다.