[판례]구 병역법 제71조 제1항 단서 제6호 위헌소원(합헌)(2004헌바15)

 

구 병역법 제71조 제1항 단서 제6호 위헌소원(합헌)

(2004.11.25,2004헌바15)

1. 사건의 개요

청구인은 1969년생으로 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정으로 현역입영대상처분을 받았으나, 해외유학으로 1989. 5.부터 1995. 12.까지 국외여행허가를 받아 입영을 연기하였다. 그 후 청구인은 1996. 1.경 재신체검사 결과 신체등위 5급 판정으로 제2국민역편입처분을 받았으나, 서울지방병무청장은 동 처분이 신체검사판정 군의관에 대한 청탁 및 금품제공으로 위법․부당하게 이루어진 것이라며 이를 취소하였다. 청구인은 2000. 6. 재신체검사를 하여 신체등위 4급 판정으로 보충역편입처분을 받았고, 서울지방병무청장은 청구인에게 2000. 10. 16.까지 입영하라는 공익근무요원소집처분을 하였다.

청구인은 위 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 행정소송 중, 일반인은 31세가 되면 입영의무 등이 감면되나 해외체제를 이유로 병역연기를 한 사람은 36세가 되어야 이에 해당되는 것은 평등권과 거주이전의 자유를 침해한다며 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원을 청구하였다.

2. 심판의 대상

구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고 2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 단서 제6호(이하 ‘이 사건 조항’)

제71조 (입영의무등의 감면) ① 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.

6. 제60조 제1항 제2호(국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람)의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람

3. 결정이유의 요지

가. 평등권 침해 여부

징병연기 사유로서 유학 등을 이유로 국외체제를 하게 되는 경우는 비교적 장기간이며, 비록 31세 이전에 해외유학을 마치고 귀국하였다고 하더라도 이들에 대한 구체적 병역의무 부과과정인 징병검사, 입영, 입영기일 등의 각 단계에서 연기의 사유가 발생할 수 있고(병역법 제60조, 제61조), 병역처분이 변경되는 과정에서도 상당한 기간이 소요될 수 있어(병역법 제65조), 그러한 연기를 받았던 자에게 대하여 입영의무 등 감면연령을 36세부터로 늦추어야 할 합리적 이유가 있다.

이 사건 조항은 국방의 의무를 면하게 해주는 수혜적 규정이므로 이에 대한 국회의 입법재량이 존중되어야 할 것인데, 해외체재 혹은 거주를 이유로 징병연기가 이루어졌던 사람에 대해서 헌법상의 국방의 의무가 부당하게 감면되지 않도록 입영의무 등 감면연령을 통상보다 연장한 것이 입법재량을 벗어난 자의적인 것이라 할 수 없다. 이 사건 조항은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.

나. 거주이전의 자유 침해 여부

해외에 체재한 사실 때문에 입영의무 등 감면연령이 31세부터가 아닌 36세부터 적용된다고 해서 이를 거주이전의 자유의 제한이라고 할 수 없다.