[판례]당진군과 평택시간의 권한쟁의[인용(권한확인),각하](2004.09.23,2000헌라2)

 

당진군과 평택시간의 권한쟁의[인용(권한확인),각하](2004.09.23,2000헌라2)

헌법재판소 전원재판부(주심 李 相 京 재판관)는 2004년 9월 23일 재판관 5 : 4의 의견으로 “청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구를 각하”(주문 제1항)하고, “별지도면 표시 ‘가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가’ 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방에 대한 관할권한은 청구인에게 있음을 확인”(주문 제2항)한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

(1) 해운항만청장이 1992. 7. 25. ‘서해에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘아산만 해역’이라 한다)중에서 ‘충청남도 당진군 송악면 한진리 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘이 사건 아산만 해역’이라 한다)에 항만시설을 건설하는 ‘아산국가공업단지항만개발사업실시계획’(해운항만청고시 제92-41호)을 먼저 승인하고, 1993. 8. 21. ‘아산국가공업단지 항만개발사업중 호안 및 기타공사에 대한 실시계획’(해운항만청고시 제93-44호)을 변경 승인한 후, 사업시행자인 인천지방해운항만청장은 아산국가공업단지 항만개발사업 호안 및 기타공사를 제1단계로 실시하였다.

그 후 인천지방해양수산청장은 1997. 12. 17. 이 사건 아산만 해역 중에서 ‘영웅바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 해역’에 제1단계 항만시설용 제방인 호안 및 안벽시설 37,690.9㎡(이하 ‘제1단계 항만시설용 제방’이라 한다)을 매립․준공하였다.

(2) 그리고 나서 사업시행자인 인천지방해양수산청장은 1998. 2. 6. 피청구인 평택시장에게 제1단계 항만시설용 제방에 대한 신규 토지대장 등록신청을 하였으며, 이에 따라 피청구인 평택시장은 같은 해 3. 23. 제1단계 항만시설용 제방을 지번 “경기도 평택시 포승면 만호리 572”, 지목 및 면적 “제방 37,690.9㎡”, 사유 “1998년 3월 23일 신규등록(매립준공)”, 소유자 “국(해양수산부)”으로 하여 자신의 토지대장에 신규 등록하였다.

(3) 그런데 청구인은 국립지리원이 1977년에 편집하여 1978년에 발행한 지형도상의 해상경계선(별지도면 A와 B사이의 선, 이하 ‘이 사건 해상경계선’이라 한다)에 의하면, 피청구인 평택시장이 등록한 제1단계 항만시설용 제방 면적 37,690.9㎡ 중에서, 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)은 청구인의 관할구역에 속하므로, 피청구인 평택시장에게 이 사건 제방에 대한 토지대장의 등록을 말소해 줄 것을 수차례 요구하였으나, 피청구인 평택시장은 이에 불응하였다.

(4) 그리하여 청구인은 1999. 12. 7. 직권으로 이 사건 제방을 지번 “충청남도 당진군 신평면 매산리 976”, 지목 및 면적 “제방 32,834.8㎡”, 사유 “1999년 12월 10일 신규등록”, 소유자 “국”으로 하여 자신의 토지대장에 등록하였다. 이로써 결국 이 사건 제방은 피청구인 평택시장의 토지대장과 청구인의 토지대장에 이중 등록된 상태가 되었다.

(5) 그 후 청구인은 이러한 이중등록 상태를 시정하고자 2000. 8. 14. 이 사건 제방에 대한 토지대장의 이중등록을 말소해 달라고 피청구인 평택시장에게 요청하였다. 이에 대해 피청구인 평택시장은 같은 해 8. 28. 이 사건 제방은 합법적인 신규등록 신청에 의거하여 신규 등록되었으며, 오히려 청구인이 이중등록한 토지를 말소하는 것이 합당하다며, 청구인의 등록말소요청을 거부하는 회신을 청구인에게 보냈다.

(6) 이에 청구인은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권이 청구인에게 속하고, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방에 대한 토지대장 등록을 말소하지 아니하고 있는 부작위는 위법임을 확인해 달라는 청구취지로, 2000. 9. 7. 헌법재판소에 권한쟁의심판청구를 하였다.

(7) 그 후 청구인은 2001. 6. 2. ① 이 사건 제방은 청구인의 관할구역에 속하고, ② 청구인이 이 사건 제방에 대한 피청구인 평택시장의 토지대장 등록을 말소할 것을 요구한 것에 대해 피청구인 평택시장이 2000. 8. 28. 거부한 처분을 취소해 달라는 청구를 추가하였다.

(8) 그러던 중 피청구인 평택시장은 2002. 5. 1. 제1단계 항만시설용 제방에 이어서 추가로 매립․ 준공한 항만시설 일부에 “경기도 평택시 포승면 만호리 572-2”라는 지번을 부여하여, “대지면적 10,787㎡”로 표기하고, “일반건축물대장”에 “평택항 서부두 다목적 창고”, “일반철골조 창고시설 5,640㎡”를 등재하고, 2002. 5. 27. 이에 대한 소유권보전등기(국가-해양수산부)를 이행하였다.

(9) 그 후 청구인은 2002. 6. 21. 평택시를 새로운 피청구인으로 지정하고, ① 피청구인 평택시의 이 사건 제방에 대한 장래처분이 청구인의 자치권한을 침해할 위험성이 있으므로, ② 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속한다는 것을 확인해 달라는 청구취지를 추가하였다.

2. 심판의 대상

(1) 피청구인 평택시장의 부작위에 대한 심판청구

이 심판청구의 심판대상은 ① 별지도면 표시 “가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가” 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.

(2) 피청구인 평택시장의 거부행위(처분)에 대한 심판청구

이 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.

(3) 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구

이 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다.

3. 결정이유의 요지

가. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대한 판단

(1) 피청구인 평택시장에 대한 심판청구의 적법여부

(가) 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 다수의견

1) 청구인이 피청구인 평택시장을 상대로 제기하고 있는 권한심판청구의 본질은 피청구인 평택시장에게 이 사건 제방에 관한 토지대장등록사무를 집행할 정당한 권한이 있는지 여부 또는 그 권한이 당진군수와 평택시장 가운데 누구에게 있는지에 관한 다툼으로, 이는 이 사건 제방의 토지대장등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이다.

2) 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판청구를 할 수 없다고 할 것이므로, 국가사무로서의 성격을 가지고 있는 기관위임사무의 집행권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 그 청구가 부적법하다.

그런데 이 사건에서 지방자치단체인 청구인 당진군이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 다투고 있는 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 지방자치단체인 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이다.

3) 이 사건 제방에 대한 지방자치권의 존부 또는 범위에 관한 다툼은 청구인과 피청구인 평택시 상호간에 존재하는 다툼이라고 할 수 있을 뿐, 청구인과 피청구인 평택시장 상호간의 다툼이라고 보기 어렵기 때문에 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 부적법하다.

4) 결론적으로 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 그 심판청구의 본질을 지방자치권의 침해로 볼 수는 없으며, 지방자치단체인 청구인 당진군이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 국가기관의 지위에서 국가로부터 사무를 위임받은 피청구인 평택시장을 상대로 다투고 있는 청구라고 할 것이므로, 지방자치단체인 청구인의 이 부분 심판청구는 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로 부적법하다.

(나) 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 반대의견

1) 다툼이 있는 권한은, 이 사건 제방에 대한 지적법상의 토지대장관리권한(토지를 토지대장에 등록하여 관리하는 권한)이 기본적으로 국가의 권한임을 당사자들이 다투는 것이 아니고, 지방자치단체인 군(郡)의 하나인 청구인이 이 사건 제방에 대하여 가지고 있다는 지방자치법상의 관할권한이다.

2) 이 사건 제방이 청구인의 관할권한하에 있는 것이라고 가정할 경우, 이 사건 제방의 토지대장상의 행정구역표시가 피청구인 평택시로 기재되는 잘못된 외관은 청구인의 관할권한 행사에 중대한 장애로서 이에 대한 명백한 침해가 되고 이러한 침해는 그것이 제거되기까지는 계속 존재하게 된다.

3) 권한분쟁의 실체가 존재하고 그것을 사법적 절차에 의하여 해결할 필요가 존재하는 이상 그 분쟁의 원인이 법률행위이거나 법률적 행위일 경우 뿐만 아니라, 비법률적 행위 내지 사실적 행위 또는 불법행위도 헌법재판소법 제61조 제2항의 처분 또는 부작위에 해당된다.

이 사건에서 피청구인 평택시장이 문제의 토지등록을 계속 말소하지 않으면서 그 말소요구에 대하여 불가의 회신을 하고 있는 것은 청구인과 피청구인 평택시장 사이의 권한분쟁을 계속 유지하고 확대시키는 원인이 되고 있으므로, 피청구인 평택시장의 침해행위 내지 부작위를 인정할 수 있다.

4) 지방자치단체가 자치권의 하나로서 그 행정구역에 속하는 토지에 대한 관할권한을 가지고 있으므로, 그 침해의 경우에 그 권한의 존부와 범위를 다투는 소권이 헌법재판소법 제 61조 제1항에 의거 인정되는 이상 이 토지관할권한은 소권의 실체법상 청구권원이 된다.

이 사건에서 피청구인 평택시장은 청구인의 방해제거청구권의 행사에 응하여 방해를 제거하여 원상회복시킬 법률상의 작위의무가 있는 것이고, 피청구인 평택시장이 청구인의 토지대장등록 말소청구에 불응하는 것은 법률상의 작위의무를 위반한 부작위에 해당하는 것이다.

5) 결론적으로 청구인과 피청구인 평택시장 사이에서 피청구인 평택시장의 토지대장 등록행위는 청구인의 토지관할권한을 침해하는 행위가 될 수 있으므로, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 청구 중 자치권한 확인청구부분과 토지등록말소청구부분은 적법요건을 갖추고 있다.

(2) 피청구인 평택시에 대한 심판청구의 적법여부

(가) 피청구인 평택시의 처분

1) 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다.

그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다.

2) 이 사건 제방과 항만 창고시설 등에 대한 피청구인 평택시의 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있으므로, 피청구인 평택시의 장래처분이 확정적으로 존재한다고 할 것이다. 비록 피청구인 평택시의 처분이 아직 존재하지 않더라도, 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 있으므로, 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 이 사건 제방에 대한 관할권한분쟁을 사전에 해결하여 청구인의 권한을 사전에 보호해야 힐 필요성이 매우 크다고 할 것이다. 따라서 피청구인 평택시의 장래처분은 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 처분에 해당된다고 할 것이다.

(나) 당사자적격

국가기관으로서의 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록함으로써, 이 사건 제방에 대한 관할권한의 다툼이 당진군과 평택시간에 발생하였으므로, 청구인 당진군과 피청구인 평택시는 청구인적격과 피청구인적격을 각각 가진다.

(다) 청구인의 헌법상 및 법률상 권한의 존재 가능성

만약 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다면, 청구인은 이 사건 제방에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가질 수 있는 가능성이 충분히 존재한다.

(라) 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성의 존재

피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대한 관할권한을 언제든지 행사할 수 있으므로, 피청구인의 장래처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다.

(마) 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구가 청구기간을 준수

피청구인의 이 사건 제방에 대한 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있으나, 장래처분이 아직 행사되지 않고 있으므로, 청구기간의 제한이 적용되지 아니한다.

(바) 소결론

그러므로 청구인의 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구는 적법하다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 이 사건의 법률상 쟁점

이 사건에서는 충청남도 당진군 송악면 한진리 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 ‘이 사건 아산만 해역’ 중에서 영웅바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 ‘이 사건 해역’에 건설된 항만시설용 제방 면적 37,690.9㎡ 중에서 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분의 32,834.8㎡의 면적에 해당하는 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부가 법률상 쟁점이 된다.

(가) 재판관 윤영철, 재판관 권성, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 다수의견

1) 이 사건 해역에 대한 관할권한의 귀속 판단

가) 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재

수산업법 제8조 및 제41조 제2항, 공유수면 관리법 제4조 및 제5조, 연안관리법 제8조 등의 개별법률 규정들, 학계의 통설, 대법원의 판례 및 법제처의 의견을 종합하건대, 지방자치단체의 구역은 주민․자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.

나) 공유수면에 대한 지방자치단체의 행정구역 경계

A) 지방자치법이나 개별법률에서는 바다를 관할구역에서 제외하지 않고 있음에도 불구하고, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있어서, 공유수면에 대한 행정구역을 구분하는 법률상의 경계는 존재하지 않는다.

B) 그렇다면 공유수면에 대한 불문법상의 행정구역 경계가 존재하는지를 본다. 공유수면에 대한 행정구역 경계로는 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선이 존재하는데, 도서의 소속을 표시하는 지형도상의 해상경계표시는 일제시대부터 현재까지 그 자체로 이미 지방자치단체간의 행정구역을 구분하는 경계의 역할을 하고 있다고 볼 수 있으므로, 지형도상 섬 주위에 표시된 해상경계선은 법적 구속력을 가지나, 지형도상 도서를 제외한 해상에 표시된 경계선은 법적구속력을 갖지 못한다.

그러나 도서를 제외한 해역상의 해상경계선이 법적 구속력을 갖지 아니함에도 불구하고, 지방자치단체 등의 행정기관이 수산업법상의 어업허가 내지 어업면허, 어업단속행위, 공유수면관리법상의 공유수면에 대한 점용 내지 사용허가 등 개별법률들에 의한 행정권한을 행사함에서 있어서 지형도상의 해상경계선을 행정구역 경계선으로 인정해온 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 오랜 기간동안 존재하여 왔고, 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 지방자치단체들과 일반국민들의 법적확신이 존재한다고 할 것이므로, 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정된다. 그리고 지형도상 해상경계선은 공유수면에 대한 경계를 확인하는 기준으로서 행정판례법상으로도 인정되고 있다. 그렇다면 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 불문법상의 해상경계로 인정된다고 할 것이다.

2) 이 사건 아산만 해역에 대한 관할권한의 귀속판단

가) 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선

이 사건 아산만 해역상 도서인 “영웅바위”에 대한 해상경계 표시는 충청남도와 경기도간의 경계로서 법적 구속력을 가진다고 할 것이나, 영웅바위 섬 앞과 서해대교 사이에 위치하는 해역상의 해상경계선은 법적 구속력을 갖지 않는다고 할 것이다.

그런데 경기도지사와 충청남도지사가 1966년부터 1973년까지 이 사건 아산만해역에서 당시의 지형도상의 해상경계선을 대강의 기준으로 하여 어업에 관한 행정관할권을 행사하였고, 1983년 이후부터 1992년까지는 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 지형도상의 해상경계선을 엄격한 기준으로 하여 이 사건 아산만해역 중에서 자신에게 속하는 해역에서 어업에 관한 행정관할권한을 독자적으로 행사한 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하여 왔다고 볼 수 있으며, 이 사건 아산만에 대한 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 충청남도 및 경기도의 지방자치단체들과 이들 지역 주민들의 법적확신이 존재한다. 그러므로 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계를 확인하는 행정관습법상의 경계선으로 인정된다고 할 것이다.

나) 지형도상 해상경계선을 기준으로 한 이 사건 해역에 대한 귀속

그렇다면 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 이 사건 해상경계선을 기준으로 할 때, 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속된다.

3) 이 사건 제방에 대한 관할권한의 귀속 판단

지방자치단체의 관할구역은 법률 및 대통령령에 의해 변경될 수 있기 때문에, 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우, 법률 또는 대통령령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다.

앞에서 본 바와 같이 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하기 때문에, 해역에 관한 관할구역과 그 해역 위에 매립된 토지에 관한 관할구역이 일치하여야 하므로, 지방자치단체가 관할하는 공유수면에 매립된 토지에 대한 관할권한은 당연히 당해 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 귀속된다. 그런데, 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 해역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되므로, 이 사건 해역에 건설된 이 사건 제방에 대한 관할권한도 청구인에게 귀속된다.

그러나 만약 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된 결과가 불합리하다고 판단할 경우에는, 국가가 지방자치법 제4조 제1항 및 제2항에 의거한 관할구역 경계변경절차에 의거하여 법률과 대통령령으로 이 사건 제방에 대한 구역경계를 다시 변경할 수 있을 것이다.

한편, 피청구인 평택시는, 이 사건 해역이 청구인의 관할구역에 속한다고 하더라도 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다고 선고하는 것은 행정구역 및 항만의 관리상 비효율을 초래하기 때문에 행정소송법 제28조 제1항에 의한 청구인의 심판청구를 기각하는 사정판결을 선고하여야 한다고 주장하나, 행정소송법 제28조 제1항의 사정판결은 처분의 취소 등을 구하는 소송에서만 허용될 뿐 이 사건과 같이 관할권한의 확인을 구하는 소송에서는 허용되지 않고, 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다고 결정할 경우에 초래될 항만관리상의 비효율 등이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정되지 아니하므로, 피청구인 평택시의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(나) 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 반대의견

1) 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다.

가) 지방자치법 제4조 제1항은 “지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 이를 변경할 경우”에는 시․도간은 ‘법률’로, 시․군구간은 ‘대통령령’으로 정하도록 규정하고 있는데, 이 법조항은 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니므로, 위 법조항으로부터 지방자치단체의 구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다.

그리고 바다를 지방자치단체의 구역으로 설정하기 위하여서는 해번(海番)을 부여하고 경계를 획정하기 위한 해적도(海籍圖)와 같은 근거공부가 있어야 하는데 이러한 것이 존재한 적도 없고 또한 기술적, 경제적으로 불가능하거나 현저히 곤란하다.

나) 수산업법 제53조, 내수면어업법 제14조에서 조업수역을 법률이나 대통령령에 의하지 아니하고 해양수산부장관이나 시․도지사가 조정할 수 있도록 규정한 것은 바다는 국가의 소유 관리하에 있고, 지방자치법 제4조의 자치단체의 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 한 취지라고 할 것이다.

다) 수산업법 제4조 제1항 및 제8조 제1항은 바다에 대한 관리권이 국가에 있음을 전제로 해양수산부장관이 주무국가행정기관으로서 그 권한을 행사해야 함을 정하고 있는 것이므로 지방자치단체의 장이 연안어업 등에 관하여 위와 같은 행정권한을 행사하는 것은 국가의 위임에 의하여 위임사무를 행하는 것이지 지방차지단체의 집행기관으로서 권한을 행사하는 것은 아니라고 해석할 수 있으므로, 지방자치단체가 공유수면에 대하여 자치권한을 가지고 있지 않다는 근거가 된다고 할 것이다.

라) 다수의견이 경계획정의 기초를 삼고 있는 지도도식규칙(1974. 6. 3. 건설부령 제143호) 및 국립지리원고시 제13호(1974. 12. 10)에 의하여 국립지리원이 작성한 지형도의 해상에 표시된 경계표시는 도서의 소속을 표시할 뿐 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 아무런 법적구속력이나 입증력을 가지지 아니한다는 것이 위 지리원의 공식견해이고 정부 모든 부처간에도 다툼이 없다.

또한 바다에 대한 지방자치단체의 해상경계가 국립지리원 간행의 지형도상 해상경계에 따라서 결정되어 왔다는 오랜 관행의 존재도 다수의견이 든 사실만으로 인정키 어려울 뿐만 아니라 그 관행에 관하여 법적 확신에 의하여 관습법이 되었다고 인정하기에 족한 증거는 더 더욱 없다. 그럼에도 그러한 관습법의 존재를 인정한 것은 법창설행위에 다름 아니다.

마) 결론적으로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 있다고 인정할 법적근거나 사실을 인정할 증거가 없으므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 아니한다고 보아야 하고, 다만 법령으로 그 관할구역을 정할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.

2) 설령 이 사건 제방의 바닥인 공유수면에 대하여 청구인이 관할권한을 가진다고 하더라도, 이 사건 제방에 대한 청구인의 관할권한은 인정되지 아니한다.

가) 지방자치법 제4조 제1항에서 지방자치단체의 구역은 종전에 의한다고 규정한 것은 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 의미하므로, 문리적 해석에 의하더라도 종전에 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 경우에는 종전에 의할 수가 없는 것이다.

이 사건의 경우와 같이 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 새로운 토지가 생겨난 것이고 이는 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 형상이 변경된 것이 아니라 종전에 없던 육지(無에서)가 새로 생겨난 것(有로)으로서 종전에 존재하던 것에 의하여 정하여진 기준이 적용될 여지는 처음부터 없는 것이다.

즉 이 문제는 바다의 행정구역을 어떻게 결정할 것인가라는 공유수면상의 행정구역의 획정기준에 관한 것이 아니라 새로 생성된 토지의 관할을 어떻게 결정할 것인가라는 육지의 행정구역획정기준에 관한 것이다.

그런데 새로 조성된 육지의 행정구역을 어떻게 정할 것인지에 대하여는 아무런 법률 규정이 없는 것이며, 시ㆍ도간 구역의 변경을 법률로 정해야 한다면 구역이 확정되어 있지 아니한 지역을 시ㆍ도로 편입하는 것도 법률로 정해야 할 것이지 바다의 관할권한이 그 위에 새로 생긴 토지에도 그대로 미친다고 볼 수는 없는 이치이다.

공유수면 매립에 의해 새로 생긴 토지의 행정구역을 법률로 정할 때에는 바다의 경계획정의 원칙을 적용할 것이 아니라 토지에 대한 행정구역획정의 일반원칙인 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 행정구역의 관리, 항만 관리의 효율성 등을 고려하여 사회적, 공익적 차원에서 국가의 정책에 따라 정하여야 할 것이다.

나) 따라서 법률로 이 사건 제방에 대한 행정구역을 정하기 전에는 이 사건 제방은 어느 자치단체의 구역에 속한다고 확정할 수 없는데, 현재로서는 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 볼 법률상의 근거가 없다.

3) 그렇다면 청구인에게 이 사건제방에 대한 관할권한이 있다고 인정할 법적 근거나 사실을 인정할 증거가 없으므로 청구인의 청구를 기각하여야 한다.

4. 결정의 의의

공유수면을 매립하여 새로운 토지가 조성되면 지방자치단체는 자신의 관할구역이 넓어지므로, 행정구역의 면적에 따라 배정되는 중앙 정부의 교부세액이 증가하며, 매립된 토지에 대한 지방세 부과가 가능하게 되어 지방조세수입이 증가하게 된다. 이와 같은 이해관계에 따라서 지방자치단체 간에는 공유수면에 매립된 토지에 대한 관할권한의 다툼이 발생하여 왔다.

헌법재판소의 위 결정은 공유수면인 바다에 대한 지방자치단체의 자치권한을 인정하고, 공유수면에 대한 해상경계를 도출해내어, 해상경계에 대한 분쟁 뿐만 아니라 공유수면에 매립된 토지의 귀속에 대한 분쟁을 동시에 해결하였다는 점에 큰 의미가 있다고 할 것이다. 따라서 헌법재판소의 위 결정은 지방자치단체 사이에 발생하는 해상경계 분쟁과 공유수면에 매립된 토지의 귀속에 대한 분쟁의 해결에서도 중요한 기준이 될 것이다.

헌법재판소가 위 결정에서 내린 이 사건 제방에 대한 관할권한의 귀속판단이 되었다. 위 결정으로 인하여 충청남도 당진군은 앞으로 완공될 평택/당진 항만의 전체 면적 중에서 약 350만평, 그리고 평택시는 약 257만평에 대한 관할권한을 행사할 수 있게 되었다.