[판례]사법시험 출제 방향 및 기준 취소(각하)(2004.08.26,2002헌마107)]

 

사법시험 출제 방향 및 기준 취소(각하)(2004.08.26,2002헌마107)

헌법재판소 전원재판부(주심 이상경 재판관)는 재판관 전원의 일치된 의견으로 2004년 8월 26일(목) 법무부장관이 2001. 9. 18. 사법시험관리위원회 제2차 회의에서 정답개수형 등 새로운 문제유형을 출제하기로 하는 제44회 사법시험 제1차 시험의 출제방향 및 기준에 관한 심의․의결에 대한 헌법소원심판청구에 대하여 위 심의․의결은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다는 이유로 심판청구를 각하하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 2002. 1. 8. 제44회 사법시험 제1차시험의 응시원서를 접수하고 2002. 3. 1. 시행될 시험을 준비하고 있는 자이다. 피청구인(사법시험관리위원회위원장 법무부장관)은 사법시험 제1차시험의 문제유형이 단순하고 문제수준이 낮다는 등의 문제점이 있다는 비판에 따라 2001. 9. 18. 사법시험관리위원회 제2차 회의를 개최하여 문제수준 향상 및 문제유형의 다양화를 추진하기로 하여 정답조합형․정답개수형 등 새로운 문제유형 10%～15% 출제하기로 하는 내용의 ‘제44회 사법시험 제1차 시험의 출제방향 및 기준’을 심의하고 의결하였다.

이에 청구인은 정답개수형 문제는 수험생간에 변별력을 가릴 수 없어 사법시험을 운에 맡기는 것이어서 청구인의 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등을 침해한다는 이유로 사법시험관리위원회의 위 심의사항 중 ‘정답개수형 문제유형의 채택심의’를 취소해 달라고 2002. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 사법시험관리위원회가 2001. 9. 18. 제2차 회의에서 확정한 제44회 사법시험 제1차 시험의 출제방향 및 기준에 관한 심의사항 중 ‘정답개수형 문제유형의 채택에 관한 심의․의결’(이하 ‘이 사건 심의․의결’이라고 한다)의 위헌 여부이다.

3. 결정이유의 요지

가. 행정행위로서 시험출제업무를 담당하는 시험위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 어떤 유형의 문제를 출제할 것인가, 특정 문제유형을 어느 정도 출제할 것인가 등 시험문제의 구체적인 내용을 자유롭게 정할 수 있다고 할 것이다.

입법자가 사법시험 제1차 시험의 시험방법에 대하여 출제담당시험위원에게 요구하는 것은 논술형이나 면접이 아닌 선택형 또는 선택형과 일부 기입형을 요구하고 있을 뿐이고, 그 외 시험방법에 관한 구체적인 내용, 즉 시험의 난이도, 문항수, 문제유형, 출제비율, 배점비율, 시험시간, 출제범위 등은 시험위원들의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다.

나. 사법시험관리위원회가 정답개수형 문제를 출제하기로 한 심의․의결은 장차 시험출제의 권한을 갖고 있는 시험위원들에 대한 권고사항을 채택한 것으로 법적 효력이 없는 사실상의 내부적인 준비행위에 불과하고 설사 그 내용이 공고의 형식으로 게시되었다고 하더라도 이는 법무부장관이 행정정보의 공개차원에서 알려준 것에 불과하거나 앞으로 시험위원들에게 그와 같이 권고될 수도 있으니 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과하다. 따라서 이 사건 심의․의결은 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 결정의 의의

이 결정은 ‘사법시험’의 출제방향 및 기준에 관한 심의․의결이 직접적으로 시험위원을 구속하는 것이 아니기 때문에 행정소송이나 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사가 아니라는 점을 확인하였다고 할 것이다. 행정행위로서의 시험출제위원의 출제행위는 재량행위임을 밝혔다.