[판례]학군사관선발요강 및 세부계획 위헌확인(각하)(2007.05.31,2004헌마243)

 

학군사관선발요강 및 세부계획 위헌확인(각하)(2007.05.31,2004헌마243)

헌법재판소 전원재판부(주심 閔亨基 재판관)는 2007년 5월 31일(목) 재판관 7 : 2의 의견으로, 2004년 실시된 학군사관후보생 선발 과정에서 수능성적을 전체 점수의 30% 배점하도록 한 “「’05 학군사관후보생모집」공고” 및 그 “세부계획”에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구를 각하하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 수시·특별전형을 통해 대학교에 입학하여 2학년에 재학중이던 2004. 3.경 학군사관후보생 선발 과정에 지원하고자 하였는데, 그 무렵 학생중앙군사학교장이 각 대학 학군단을 통해 공고한 「’05 학군사관후보생모집」공고와 학생중앙군사학교장이 각 대학 학군단에 하달한 「’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획」에 의하면 학군사관후보생 1차 선발의 배점기준으로 수능성적을 전체 1,000점 중 300점 배점하도록 되어 있었다. 청구인은, 위 공고 및 선발계획이 위와 같이 수능성적을 배점하도록 한 것은, 수능성적이 대학 입시에 반영되지 않은 수시 또는 특별전형 입학생들을 합리적인 이유 없이 차별하고, 공무담임권 등을 침해하였다며, 2004. 3. 25. 이 사건 심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

학생중앙군사학교장의「’05 학군사관후보생모집」 공고 가운데 수능성적을 전체 1,000점 중 300점 반영하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 모집공고’라 한다) 및 학생중앙군사학교장의「’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획」중 수능성적 산정 기준적용 부분(이하 ‘이 사건 선발계획’이라 한다)

3. 결정이유의 요지

(1) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 여부

○ 이 사건 모집공고는 병역법과 군인사법 및 관련 하위 법령에 따라 학군사관후보생의 선발권한을 부여받은 육군참모총장이 선발의 구체적인 실시를 학생중앙군사학교장에게 위임함에 따라, 학생중앙군사학교장이 학군사관후보생 선발에 관한 사항을 공고하면서 선발의 기준이 되는 배점요소를 정한 것이다.

이 사건 모집공고의 내용은 육군참모총장이 정한 육군규정 105호 ‘장교획득 및 임관규정’의 내용과 동일한 것이지만, 학군사관후보생 선발에 지원하고자 하는 자들과의 대외적 관계에서는 선발기준이 되는 배점요소가 이 사건 모집공고를 통해 비로소 확정되어 공표되므로, 법령에 근거하여 학군사관후보생의 선발기준에 관한 세부적인 사항을 확정하는 것으로서 이 사건 모집공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

○ 반면 이 사건 선발계획은 학생중앙군사학교장이 학군사관후보생 선발의 실시와 관련한 사무처리를 위해 각 학군단에 하달한 문서로서, 이 사건 모집공고에서 정하고 있는 수능성적배점 기준을 구체적으로 적용하는 데에 필요한 절차와 기술적인 산정 방법을 규정하고 있는 행정청 내부의 해석지침의 성격을 지니는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.

(2) 권리보호이익 - 이 사건 모집공고 부분

○ 청구인은 이 사건 심판청구 직후 학군사관후보생 선발 과정에 지원하였으나 2004. 5. 22. 1차 선발에 불합격하였고 그 선발 절차는 2004. 8. 모두 종료되었으므로, 학군사관후보생 선발 절차 내에서만 효력을 가질 뿐인 이 사건 모집공고는 이미 그 효력이 더 이상 존재하지 않아, 이 사건 모집공고에 대한 청구인의 주관적인 권리보호의 이익은 소멸되었다.

○ 그런데 이 사건 심판 청구 이후 실시된 학군사관후보생 선발 과정에서 수능성적 반영을 둘러싼 문제점들이 해소되었으므로 청구인이 주장하는 내용의 기본권 침해가 반복될 위험성이 있다고 할 수 없고, 응시자격을 제한하거나 가산점을 부여하는 경우 등과는 달리 이 사건 모집공고로 인한 기본권 제한의 대상과 효과를 쉽사리 예측하기 어려워 청구인이 주장하는 내용의 기본권 침해가 발생할지 여부도 불확실하며, 학군사관후보생 선발에 있어 어떤 요소를 기준으로 할 것인지, 그 배점을 어느 정도로 할 것인지는 기본적으로 선발 권한을 가진 참모총장의 폭넓은 재량에 달린 것으로 보아야 할 뿐 아니라 과거의 학군사관후보생 선발 과정에서도 이 사건 모집공고와 동일한 내용이 존재해 왔다.

○ 결국 이 사건 모집공고로 인한 기본권침해의 반복 위험성이 있다고 볼 수 없고 헌법질서의 수호·유지를 위해 이 사건 모집공고에 대한 헌법적 해명의 긴요하다고 볼 수도 없다.

○ 그러므로 이 사건 모집공고에 대한 심판 청구는 권리보호의 이익이 없다.

※ 반대의견(재판관 曺大鉉, 재판관 金鍾大의 위헌의견)

○ 헌법소원심판이 진행될 동안 기본권 침해가 계속될 것을 요구하는 것도 아니며, 기본권 침해상태를 배제시킬 현실적 필요가 있는 경우에만 헌법소원심판을 허용하는 취지도 아니다.

따라서 기본권을 침해하는 공권력의 행사나 부작위가 있었다면, 그 기본권침해 행위가 과거의 행위로서 현재 배제시킬 방도가 없다거나 이미 종료되거나 실효되어 취소할 필요가 없어졌다거나 장차 반복될 가능성이 없다고 하더라도, 손해배상청구의 바탕을 확보하거나 정당한 법률상 지위나 권리의무관계를 확인받기 위하여 헌법재판을 받을 필요와 이익이 있다면 널리 헌법소원의 적법성도 인정하여야 한다.

○ 이 사건 모집공고는, 대학 재학 중의 성적으로 학군사관후보생을 선발하도록 규정하고 있는 ‘군인사법 시행규칙’과 ‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’에 위반하여 수능성적을 배점 기준으로 정하고 있는 것으로, 청구인은 상위법규에 위반된 이 사건 모집공고로 인해 학군사관후보생 선발에 불합격하여 청구인의 기본권(공무담임권)이 침해되었을 가능성이 있으므로, 이 사건 모집공고가 청구인의 기본권을 침해하는 것인지 여부를 심판받을 필요가 있다.

○ 2005년도 이후의 학군사관후보생 선발 과정에서 수능성적 반영과 관련한 내용의 변경이 있었다고 해서 청구인이 이미 받은 기본권 침해가 해소되었다고 볼 수 없으며, 청구인의 기본권 침해로 인한 손해와 불만이 해소되었다거나 청구인이 심판청구를 취하하였다고 볼만한 자료가 없는 이상, 청구인의 권리보호이익이 없어졌다고 하여 이 사건 헌법소원심판 청구를 각하해서는 아니 되고, 마땅히 본안에 들어가 청구의 당부에 관하여 심판하여야 한다.

[판례]공직선거및선거부정방지법 제58조제1항 등 위헌확인(각하,2004헌마82)

 

공직선거및선거부정방지법 제58조제1항 등 위헌확인

(각하)(2007.06.28,2004헌마82)

헌법재판소 전원재판부(주심 조대현 재판관)는 2007. 6. 28. 재판관 전원의 일치된 의견으로, 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성 및 권리보호이익이 없어서 부적법하다는 이유로 각하하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 전남 해남군·진도군 선거구에서 2004. 4. 15. 실시하는 제17대 국회의원선거에 출마하고자 준비하던 중, ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항, 제89조 제1항 및 제2항, 제93조 제1항, 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항 및 ‘정치자금에 관한 법률’ 제3조 제8호(이들 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 각 규정이 현역 국회의원 후보자나 정당추천 후보자에 비하여 정치신인이나 무소속 후보자의 선거운동 기회를 불리하게 제한함으로써, 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서, 2004. 1. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인은 2004. 1. 26.경 민주당에 해남·진도 지역구의 공천을 신청하였다가, 2004. 3. 2.경 실시된 그 지역구의 경선토론회에 참석하지 않았고, 제17대 국회의원 선거의 후보자로 등록하지 않았다.

2. 이 사건 심판청구의 적법 여부

헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 직접적으로 기본권을 구체적으로 침해받은 자를 말한다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409; 헌재 1995. 5. 25. 94헌마100, 판례집 7-1, 806, 808 참고).

이 사건 법률조항들이 후보자와 “후보자가 되고자 하는 자”를 함께 규율하고 있지만, 청구인은 제17대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하였다가 그만둔 사람으로서, 후보자가 되고자 하는 과정에서 어떠한 기본권을 구체적으로 어떻게 침해되었는지 알 수 없고, 결국 후보자 등록 마감일까지 후보자로 등록하지 아니하여 후보자가 되지 못했을 뿐만 아니라 “후보자가 되고자 하는 자”의 지위도 없어져서 이 사건 법률조항들로 인하여 직접 기본권을 침해받을 가능성이 있는 자기관련성조차 없어져 버렸다. 따라서 청구인은 이 사건 심판을 청구할 권리보호의 이익이 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.

[판례]가석방심사대상 제외 위헌확인(각하)(2007.07.26,2006헌마298)

 

가석방심사대상 제외 위헌확인(각하)(2007.07.26,2006헌마298)

헌법재판소 전원재판부(주심 曺大鉉 재판관)는 2007년 7월 26일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 이 사건 심판청구를 부적법하다는 이유로 각하하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 ‘마약류관리에 관한 법률’ 위반(대마)죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 그 집행유예 기간 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(야간·집단흉기등상해)죄로 징역 1년 3월을 선고받아 형이 확정됨으로써 위 집행유예 선고가 실효되었다.

청구인은 마약범죄에 대한 형을 모두 복역한 후 폭력범죄에 대한 형을 복역하고 있었는데, 안양교도소장이 마약범죄는 가석방의 대상이 되지 않는다는 이유로 청구인을 가석방 심사대상에서 제외하자, 이미 형집행이 종료된 범죄를 이유로 가석방 심사대상에서 제외하는 것은 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하여 2006. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하고, 2006. 12. 12. 법무부의 가석방업무지침 제11조 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 위 조항에 대한 헌법소원을 추가하였다. 청구인은 2006. 7. 5. 형기종료로 출소하였다.

2. 적법요건에 대한 판단

가. 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위 부분

가석방 심사대상자로 인정될 수 있는지 여부는 교도소장의 재량적 판단에 달려 있고, 청구인에게 가석방 심사를 청구할 권리가 있는 것이 아니다. 따라서 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 않았다고 하더라도 청구인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없다. 그렇다면 안양교도소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없어 이 부분 청구는 부적법하다.

나. 이 사건 지침 부분

청구인은 안양교도소장이 2006. 2.경 이 사건 지침을 이유로 그 가석방신청을 거부하였다고 주장하고 있으므로, 그 즈음에는 이 사건 지침에 의한 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인데, 그 때로부터 90일이 지난 2006. 12. 12. 추가청구된 이 사건 지침에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것이어서 부적법하다.

[판례]독립유공자예우에관한법률 제12조 제2항 위헌소원(각하,2006헌바34)

 

독립유공자예우에관한법률 제12조 제2항 위헌소원

(각하)(2007.12.27,2006헌바34)

헌법재판소 전원재판부(주심 김종대 재판관)는 재판관 8:1의 의견으로 2007. 12. 27. 독립유공자의 유족 중 손자녀의 경우에는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 독립유공자의 호주승계인인 손자녀에 한하여 연금을 지급하고, 이 연금을 받을 권리는 다른 손자녀에게 이전되지 아니한다고 정하고 있는, 2005. 12. 29. 개정 전의 독립유공자예우에 관한 법률 제12조 제2항에 대한 청구인의 헌법소원심판청구를 각하하는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인의 조부인 망 곽종석은 1919. 10. 17. 사망하였는데, 1963. 3. 1. 국가로부터 건국공로훈장이 추서되었다. 청구인은 망 곽종석의 장남인 곽호의 아들이다. 곽호의 아들 중 곽태가 ‘독립유공자예우에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 7792호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘독립유공자법’이라 한다)에 의한 연금을 지급받다가, 2000. 5. 15. 사망하였다. 독립유공자 손자녀의 연금수급권은 다른 손자녀에게 이전되지 않는다고 정하고 있는 독립유공자법 제12조 제2항의 규정에 따라 망 곽종석의 유족으로서 독립유공자법에 의한 연금을 지급받을 수 있는 자는 없게 되었다.

청구인은 진주보훈지청에 연금신청을 하였는데, 위 신청을 이첩받은 부산지방보훈청장은 2005. 10. 27. 청구인에게, 독립유공자의 손자녀로서 독립유공자법에 의한 연금을 받을 권리를 가지는 자는 1945. 8. 14. 이전에 사망한 독립유공자의 호주승계인인 손자녀에 한하며, 연금수급권은 다른 손자녀에게 이전되지 아니하는데, 이미 망 곽종석의 호주승계 손자인 곽태가 연금을 수령하다가 사망하였으므로 청구인은 독립유공자법에 정한 연금지급대상이 아니라는 이유로, 위 연금지급신청을 반려한다는 통보를 하였다.

청구인은 부산지방법원에 부산지방보훈청장을 상대로 연금지급신청 반려처분 취소의 소를 제기하는 한편, 독립유공자법 제12조 제2항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 위 법원은 청구인의 청구를 기각하면서 위헌제청신청도 기각하였다. 이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 독립유공자법 제12조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부인바, 그 내용은 다음과 같다.

독립유공자법 

제12조 (연금) ②독립유공자와 그 유족 중 선순위자 1인에 대하여는 연금을 지급한다. 다만, 손자녀는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 독립유공자의 호주승계인인 손자녀에 한하며, 등록신청시에 호주승계인인 손자녀가 없는 경우에는 선순위 자녀의 자녀 1인에게 연금을 지급하고 이 연금을 받을 권리는 다른 손자녀에게 이전되지 아니한다.

2. 결정이유의 요지

국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 할 것이다.

살피건대, 청구인이 진주보훈지청에 연금지급을 신청하였으나, 이는 그 실질에 있어서 구체적인 권리행사로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법률내용의 여하를 불문하고 연금을 지급하여 달라는 단순한 호소 내지 요청에 불과하며, 위 신청을 이첩받은 부산지방보훈청장의 반려통보 또한 독립유공자법의 내용을 확인해 주면서 청구인이 독립유공자법에서 정한 연금지급대상이 아니어서 청구인의 요망에 따른 보상금지급을 할 수 없음을 알리는 ‘안내’에 불과하다.

따라서 부산지방보훈청장이 청구인의 신청에 대하여 한 위 반려통보행위는 청구인의 법률관계나 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 단순한 행정안내에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.

그리고 위 통보가 행정처분이 될 수 없어 항고소송의 대상이 되지 않는다는 것은 위 법률조항의 적용 이전의 문제이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라서 그 법적 성격이 달라질 수 있는 것이 아니다.

그렇다면, 항고소송의 대상이 되지 아니하는 반려통보에 대하여 취소를 구하는 당해 사건은 부적법하여 각하되어야 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용될 여지가 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

[재판관 조대현의 반대의견]

청구인의 연금 신청은 이 사건 법률조항의 위헌과 그것을 전제로 한 연금수급권을 아울러 주장하는 것이고, 그러한 신청을 반려한 것은 그러한 주장을 모두 배척하는 것으로서 공권력의 행사라고 보아야 한다. 청구인은 이 사건 법률조항의 위헌을 주장하여 위 반려처분에 대하여 행정소송으로 불복할 수 있다고 보아야 한다.

위 반려처분이 공권력의 행사가 아니라 단순한 안내에 불과하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이라거나 그 행정소송이 각하될 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제로 되지 않는다고 보아서는 안 된다. 당해사건을 심리하는 법원도 위 반려처분의 처분성과 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제로 됨을 인정하고 있고, 그러한 판단이 부당하다고 보이지 않는다.