2008년 8월 31일 일요일

[판례]민사소송등인지법 제8조 제1항 위헌소원(합헌)[2006.05.25,2004헌바22, 2005헌마639, 2005헌바93, 2006헌바28 (병합)]

 

민사소송등인지법 제8조 제1항 위헌소원(합헌)[2006.05.25,2004헌바22, 2005헌마639, 2005헌바93, 2006헌바28 (병합)]




헌법재판소 전원재판부(주심 曺大鉉 재판관)는 2006년 5월 25일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 소 제기·항소제기·재심 청구 시에 소가에 따른 인지를 붙이도록 규정하고 있는 「민사소송등인지법(1997. 12. 13. 법률 제5428호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제3조 전단, 제8조 제1항 중 “제2조 제1항, 제3조 전단의 적용을 받는 부분”」은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.


1. 사건의 개요


청구인들은 항소심에 대한 재심의 소를 제기하였다가 인지 부족으로 소장이 각하되거나, 항소장에 부족한 인지를 붙이라는 보정명령을 받은 자들로, 소장·항소장·재심 청구 등에 소가에 따른 인지를 붙이도록 규정하고 있는 민사소송등인지법의 관련조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


2. 심판의 대상


이 사건 심판의 대상은 「민사소송등인지법(1997. 12. 13. 법률 제5428호로 개정된 것, 이하 “인지법”이라 한다.) 제2조 제1항, 제3조 전단, 제8조 제1항 중 “제2조 제1항, 제3조 전단의 적용을 받는 부분”」이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다.


민사소송등인지법(1997. 12. 13. 법률 제5428호로 개정된 것)

제2조 (소장) ①소장(반소장 및 대법원에 제출하는 소장을 제외한다)에는 소송목적의 가액(이하 “소가”라 한다)에 따라 다음 각호의 금액 상당의 인지를 붙여야 한다.

1. 소가가 1천만원 미만인 경우에는 소가에 1만분의 50을 곱하여 산출한 금액

2. 소가가 1천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 소가에 1만분의 45를 곱하여 산출한 금액에 5천원을 가산한 금액

3. 소가가 1억원 이상 10억원 미만인 경우에는 소가에 1만분의 40을 곱하여 산출한 금액에 5만5천원을 가산한 금액

4. 소가가 10억원 이상인 경우에는 소가에 1만분의 35를 곱하여 산출한 금액에 55만5천원을 가산한 금액

제3조 (항소장, 상고장) 항소장에는 제2조 규정액의 1.5배액의 인지를, 상고장(대법원에 제출하는 소장을 포함한다)에는 제2조 규정액의 2배액의 인지를 붙여야 한다.

제8조 (재심소장등) ① 재심의 소장에는 심급에 따라 제2조, 제3조 또는 제4조 제1항 규정액의 인지를 붙여야 한다.


3. 결정이유의 요지


가. 재판의 인지제도는 수익자부담의 원칙에 따라 국가가 행하는 역무에 대한 반대급부인 수수료의 성질을 가짐과 동시에 성공가능성이 없는 남소를 방지하여 법원업무의 양질성과 효율성의 저하를 방지하는데 목적이 있다. 소송수수료를 어떠한 형태로 어느 정도로 할 것인가는 입법자가 재판제도의 구조와 완비 정도, 그 나라의 인지제도의 연혁, 재판제도를 이용하는 국민의 법의식, 국가의 경제여건 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 정하는 것으로서 입법자의 광범위한 재량영역에 속하는 것이다.


인지법 제2조 제1항, 제3조 전단은 소가가 증가함에 따라서 인지대의 금액을 소가의 1만분의 50에서 1만분의 35까지 낮추고 있어서 고액 소송물의 제소자의 부담을 경감시키고, 이미 소송절차상 보장된 공격방어방법을 이용하여 법원의 재판을 거친 자라는 실질적인 차이에 근거하여 항소장에는 1심소장 인지액의 1.5배의 인지를 붙이도록 차등을 둔 것이며, 자력이 부족한 자를 위하여 소송구조제도가 마련되어 있다. 따라서 인지법 제2조 제1항, 제3조 전단은 재판청구권을 침해하거나 무자력자를 불합리하게 차별하는 규정이라고 볼 수 없다.


나. 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우에 대한 예외적인 불복방법인 재심제도의 특성에 비추어 볼 때, 확정된 종국판결의 법적 안정성을 유지하고 불필요한 재심을 방지하여 분쟁해결의 실효성을 확보하고 법원의 업무부담을 경감할 필요성이 있으므로, 인지법 제8조 제1항 중 “제2조 제1항, 제3조 전단의 적용을 받는 부분”이 재심을 청구하고자 하는 자에게 심급에 따라 재심의 대상이 된 재판과 동일한 인지를 붙이도록 하고 있는 것은 사법자원의 효율적 활용을 위하여 마련하고 있는 인지제도의 목적에 부합한다.


따라서 인지법 제8조 제1항 중 “제2조 제1항, 제3조 전단의 적용을 받는 부분”이 재심재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 기회를 제한하여 헌법상 보장된 청구인의 재판청구권의 본질적인 요소를 침해하였거나 무자력자를 불합리하게 차별하는 규정이라고 할 정도의 입법재량의 일탈이 있다고 할 수 없다.

[판례]국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호 위헌소원(합헌,2004헌바12)

 

국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호 위헌소원

(합헌)(2006.05.25,2004헌바12)




헌법재판소 전원재판부(주심 李恭炫 재판관)는 2006년 5월 25일 재판관 7 : 1의 의견으로 형사사건으로 기소된 국가공무원을 직위해제할 수 있도록 규정한 구 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정되고 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되기 전의 것) 제73조의2 제1항 제4호 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.


1. 사건의 개요


청구인은 1996. 12. 30. 무고죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 상해죄의 혐의로 전주지방법원에 기소되었고, 전주지방법원은 2002. 2. 26. 청구인에 대하여 무고죄 및 상해죄를 인정하여 징역 10월을 선고하였다. 이에 전라북도지방경찰청장은 2002. 3. 9. 비록 판결이 확정되지 아니하였으나 징역형을 선고받은 경찰관이 일선에서 계속 근무하는 것은 경찰공무원의 복무특성상 합당하지 않다는 판단하에 구 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정되고 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되기 전의 것) 제73조의2 제1항 제4호에 기하여 청구인을 직위해제(이하 “이 사건 처분”이라고 한다) 하였다.


청구인은 전주지방법원에 이 사건 처분 등의 취소를 구하는 소(2002구합1790)를 제기하였으나 기각되었으며, 광주고등법원에 항소를 제기하였으나 기각되었고(2003누963), 다시 대법원에 상고(2003두13151)하여 상고심 계속중 위 구 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(2003아40)을 하였으나, 대법원이 2004. 1. 16. 위 제청신청을 기각하자, 같은 달 31. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


2. 심판의 대상 및 관련조항


이 사건 심판대상은 구 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정되고 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 국가공무원법”이라 한다) 제73조의2 제1항 제4호 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.


제73조의2 (직위의 해제) ① 임용권자는 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 직위를 부여하지 아니할 수 있다.

1. 삭제

2. 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자

3. 파면해임 또는 정직에 해당하는 징계의결이 요구중인 자

4. 형사사건으로 기소된 자(약식명령이 청구된 자는 제외한다)

5. 삭제

② 제1항의 규정에 의하여 직위를 부여하지 아니한 경우에 그 사유가 소멸된 때에는 임용권자는 지체없이 직위를 부여하여야 한다.

③-⑤ 생략


3. 결정이유의 요지


이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 침해하고 적법절차원칙 또는 무죄추정의 원칙을 위반하였는지 여부이다.


가. 이 사건 법률조항의 입법목적은 형사소추를 받은 공무원이 계속 직무를 집행함으로써 발생할 수 있는 공직 및 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 해할 위험을 예방하기 위한 것으로 정당하고, 직위해제는 이러한 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이다.


이 사건 법률조항이 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 자의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있도록 허용하는 것은 아니고, 기소된 범죄의 법정형이나 범죄의 성질에 따라 그 요건을 보다 한정적, 제한적으로 규정하는 방법을 찾기 어렵다는 점에서 이 사건 법률조항이 필요최소한도를 넘어 공무담임권을 제한하였다고 보기 어렵다.


그리고 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권의 제한은 잠정적이고 그 경우에도 공무원의 신분은 유지되고 있다는 점에서 공무원에게 가해지는 신분상 불이익과 보호하려는 공익을 비교할 때 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하고자 하는 공익이 더욱 크다. 따라서 이 사건 법률조항은 공무담임권을 침해하지 않는다.


나. 구 국가공무원법은 이 사건 법률조항의 직위해제처분을 행함에 있어서 구체적이고도 명확한 사실의 적시가 요구되는 처분사유고지서를 반드시 교부하도록 하여 해당 공무원에게 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장하고 임용권자의 판단에 신중함과 합리성을 담보하게 하고 있고, 직위해제처분을 받은 공무원은 사후적으로 소청이나 행정소송을 통하여 충분한 의견진술 및 자료제출의 기회를 보장받고 있으므로, 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다.


다. 이 사건 법률조항은 직위해제처분을 받은 공무원에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 하여 불이익을 과하는 것이 아니므로 무죄추정의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.


※ 별개의견(재판관 權誠)


헌법 제25조가 규정하고 있는 공무담임권은 공직취임에 있어서의 균등한 기회만을 보장하고 일단 당선 또는 임명된 공직에서의 활동이나 수행의 자유는 공무담임권에 의하여 보장되는 것이 아니라 헌법 제7조 제2항의 직업공무원제도의 내용에 포함된다.


이 사건 법률조항의 직위해제는 직무수행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하기 위한 적절한 수단이 될 수 있고, 그 위법성을 판단함에 있어서 단순히 형사사건으로 기소되었다는 사유만으로는 정당화 될 수 없으며 당연퇴직사유에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는지 등 구체적인 사정을 고려하여야 하며, 직위해제처분을 하는 경우에는 반드시 해당 공무원에게 처분사유를 기재한 서면을 교부하도록 하고, 자의적이거나 위법한 직위해제에 대하여는 소청심사나 행정소송을 통하여 다툴 수 있는 방법이 마련되어 있다는 점에서 이 사건 법률조항이 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.

[판례]구 수산업법 제81조 제1항 제1호등 위헌소원(합헌,2003헌바115,2005헌바27병합)

 

구 수산업법 제81조 제1항 제1호등 위헌소원

(합헌)[2006.05.25,2003헌바115, 2005헌바27(병합)]




헌법재판소 전원재판부(주심 曺大鉉 재판관)는 2006년 5월 25일 재판관 5 : 4의 의견으로 내수면관리자의 수면사용 부동의로 양식어업 면허기간 연장이 불허가된 경우를 손실보상의 대상으로 삼고 있지 아니한 수산업법 제81조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.


1. 사건의 개요


청구인들은 행정청으로부터 10년간의 양식어업면허를 받아 충주호와 안동호에서 가두리양식어업을 영위하던 사람들로서 위 어업면허기간이 만료되어갈 무렵 행정청에 면허기간 연장신청을 하였으나 내수면관리자로부터 수면사용동의를 얻지 못하여 그 연장이 불허가되었다.


그러자 청구인들은 국가를 상대로 손실보상청구소송을 제기하였으나, 구 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호가 청구인들과 같은 경우를 손실보상의 대상으로 삼고 있지 아니하다는 이유로 소송에서 패소하게 되자, 수산업법 제81조 제1항 제1호에 대하여 법원에 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.


2. 심판의 대상


이 사건 심판대상은 구 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 보상규정’이라 한다)의 위헌 여부 등이다.


3. 결정이유의 요지


가. 재산권 침해 여부


어업면허는 국·공유의 하천, 호소 등에서 장기간 어업을 독점적, 배타적으로 경영할 수 있는 권리를 부여하는 것으로서 내재된 공적제약이 강하다. 양식어업면허의 유효기간은 안정적 경영의 측면과 공공용수면의 장기간의 독점을 제한할 필요성 등을 종합적으로 고려하여 정해진 것으로서, 그 기간이 종료되면 권리는 소멸된다.


이러한 어업면허 부여 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화, 현실화됨에 따라서 면허기간 만료 후 유효기간연장이 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 침해가 있다고는 할 수 없다.


나. 평등권 침해 여부


국민에게 혜택을 부여하는 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 예산 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.


어업면허 유효기간의 연장을 해주지 않는 경우 재산권침해가 일어나는 것은 아니며 이 사건 보상규정에서 일정한 사유에 의한 연장불허의 경우에도 보상을 하도록 정한 것은 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과이다. 이와 같은 경우 보상을 할 것인지 여부나 보상내용을 정함에 있어서 입법자는 넓은 범위의 재량을 가지므로 평등위반의 심사에 있어서 완화된 심사척도가 적용된다.


이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 사유들은 모두 특정 지점 또는 지역에 대한 구체적·개별적인 공익목적 수행을 위하여 연장을 불허하는 경우이고, 이와 비교할 때 수면관리자의 부동의 때문에, 그 밖에 다른 법령에 의해 어업을 할 수 없기 때문에 연장이 불허되는 경우는 보상사유와 대상이 보다 '일반적'이라는 점에서 차이가 있으므로 후자의 경우 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없다.


※ 반대의견(재판관 金京一, 재판관 宋寅準, 재판관 周善會의 위헌의견)


면허시와 면허연장시 수면관리자의 동의를 요하는 내수면 어업면허의 경우 실질적으로는 이 사건 보상규정 소정의 사유에 해당됨에도 수면관리자의 부동의를 면허연장 불허처분의 사유로 내세운다면 보상이 될 수 없으므로 이 사건 보상규정은 실제 적용될 여지가 규정취지와 달리 대폭 줄어 들 수 있다.


청구인들에 대한 면허연장불허처분은 실질적으로는 '맑은 물 공급대책' 때문인데, 이는 '수산자원의 증식·보호'등 보상되는 사유들과 나누어 생각할 수 없다.


원래 내수면어업면허는 원칙적으로 유효기간 연장허가가 되었고, 공익상 필요에 의한 경우 연장허가를 받지 못하기는 하나, 기간의 만료시점에 와서 비로소 그 필요가 생긴 것이 아니라면 국가로부터 보상을 받을 수 있었는데, 1990. 구 내수면법 개정시 연장허가범위가 축소되면서 연장불허의 경우에도 보상을 허용하기로 하는 규정을 신설하였던 점, 그리고 당초 가두리 양식어업은 실험적 사업으로서 영세 농어민들이 참여를 꺼려하였으나 정부가 적극 권장하였다는 점을 감안할 때 이 사건 보상규정을 단순히 국민에게 혜택을 부여하는 법률로만 볼 수 없다. 그렇다면, 보상의 잣대는 피해를 보는 이들이 기준이 되어야 하며, 보상을 위한 재원조달의 용이 여부는 잣대로 적용될 수 없다.


그러므로 이 사건 보상규정은 헌법상의 재산권보장규정에 위반되고, 평등의 원칙에도 위반된다.


※ 반대의견(재판관 權誠의 위헌의견)


이 사건 보상규정이 들고 있는 보상사유의 하나인 "토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때"의 공익사업의 종류는 매우 광범위하다. 이처럼 수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때에는 보상을 하면서 이른바 정부의 '맑은 물 공급 정책' 때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안 해주는 것은, 이 또한 공익사업임을 인정하는 이상, 현저히 불합리하게 이 사건 어업권자들을 차별하는 것이다.


보상사유에 포함되는 공익사업 가운데에도 일반적이라고 보이는 것이 포함되어 있는 점에 비추어 사유의 일반성과 개별성의 차이를 주장하는 것은 합당하지 않고, 한편 공익사업이 관계되는 수면의 광협도 본질적 차이가 될 수 없다.


'맑은 물 공급'의 국가적, 국민적 중요성에 비추어 사익의 희생을 감수하여야 한다는 의미라면, 이것은 현대의 문명사회가 개인과 전체의 균형이라는 문제에 관하여 확고히 유지하고 있는 기본원칙에 어긋난다.


그러므로 이 사건 보상규정은 평등권을 침해하여 위헌임을 면할 수 없다.


4. 관련 결정례


헌법재판소는 2001. 3. 21. 99헌바81 등 사건 및 2002. 12. 18. 2002헌바17 등 사건에서 수산업법 제81조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고한 바 있다.

[판례]강남구 등과 국회간의 권한쟁의(각하)(2006.05.25,2005헌라4)

 

강남구 등과 국회간의 권한쟁의(각하)(2006.05.25,2005헌라4)




헌법재판소 전원재판부(주심 全孝淑 재판관)는 2006년 5월 25일 재판관 전원의 일치된 의견으로 서울특별시 강남구 외 21 청구인들이 신청한 이 사건 권한쟁의심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하므로 각하한다는 결정을 선고하였다.


1. 사건의 개요


피청구인 국회는 2005. 1. 1. 본회의에서 종합부동산세법을 가결ㆍ통과시켰으며, 이 법률은 2005. 1. 5. 법률 제7328호로 공포되었다.


이에 서울특별시 강남구 외 21 청구인들은 위 법률의 제정으로 헌법 제117조, 지방자치법 제126조, 지방세법 제2조, 지방분권특별법 제11조에 의하여 부여된 자신들의 자치재정권이 침해되었다고 주장하며, 이러한 침해의 확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 2005. 7. 1. 헌법재판소에 청구하였다.


2. 심판의 대상


이 사건 심판의 대상은 피청구인 국회가 법률 제7328호로 종합부동산세법을 제정한 것이 청구인들의 권한을 침해하였는지의 여부이다.


3. 결정이유의 요지


(1) 헌법재판소법 제63조 제1항에 따라 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다.


(2) 이 사건과 같은 법률의 제정에 대한 권한쟁의심판의 경우, 청구기간은 법률이 공포되거나 이와 유사한 방법으로 일반에게 알려진 것으로 간주된 때부터 기산되는 것이 일반적이다. 일정한 법률안이 법률로 성립하기 위해서는 국회의 의결을 거쳐 관보에 게재ㆍ공포되어야 하고, 이로써 이해당사자 및 국민에게 널리 알려지는 것이기 때문이다.


이 사건 법률은 2005. 1. 5. 관보에 게재되어 공포되었으며, 부칙 제1조에 따라 같은 날 시행되었다. 그러므로 이 사건의 경우에도 이 사건 법률이 관보에 게재되어 공포ㆍ시행된 2005. 1. 5. 청구인들은 자신들의 권한침해 내지 권한침해의 가능성을 충분히 예상했다고 보아야 할 것이다.


그밖에 이 사건 법률은 이미 제정되기 이전부터 초국민적 관심사였으며, 일부 청구인 측에서도 이 사건 법률제정에 대한 공청회에 직접 참여했다는 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 법률이 공포된 시점에 청구인들이 자신들의 권한침해 내지 권한침해가능성을 몰랐다고 하기는 어려울 것이다.


(3) 이에 대하여 청구인들은 이 사건 법률이 청구인들과 직접적인 관련을 갖게 되는 시점은 ‘이 사건 법률이 시행된 이후 도래하는 최초의 납기’이므로, 토지ㆍ건물 재산세의 납기인 2005. 7. 16. 내지 2006. 9. 16. 혹은 재산세의 과세기준일인 2005. 6. 1.에 이르러서야 청구인들은 자신들의 권한이 침해되었음을 확정적으로 인식한 것이라고 하여, 이 사건 심판청구의 청구기간은 도과된 것이 아니라고 주장한다.


그러나 이 사건 법률의 시행 이후 도래하는 최초의 납기가 이 사건 법률에 따라 재산세 내지 종합부동산세의 납세의무를 부담하게 되는 개인의 기본권침해 여부를 인식하는 시점이 될 수 있음은 별론으로 하고, 청구인들의 자치재정권에 대한 권한침해 여부를 인식하는 시점으로 볼 수는 없으므로, 위 최초의 납기가 이 사건 권한쟁의심판청구의 기산점으로 인정될 수는 없을 것이다.


(4) 그러므로 이 사건 법률이 공포ㆍ시행되어 청구인들이 자신들의 권한침해여부를 알았음이 분명한 2005. 1. 5.이 헌법재판소법 제63조 제1항이 정한 ‘그 사유가 있음을 안 날’에 해당되어, 청구기간은 이때부터 60일 이내인 2005. 3. 5.까지로 보아야 할 것이다. 따라서 그 기간이 경과한 2005. 7. 1. 접수된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 아니한 것이다.

[판례]구 지방세법 제110조 제1호 단서 위헌제청(각하)(2006.05.25,2005헌가22)

 

구 지방세법 제110조 제1호 단서 위헌제청(각하)(2006.05.25,2005헌가22)




헌법재판소 전원재판부(주심 全孝淑 재판관)는 2006년 5월 25일 재판관 전원의 일치된 의견으로 이 사건 위헌법률제청신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 이를 각하한다는 결정을 선고하였다.


1. 사건의 개요


매탄주공1단지재건축조합은 수원시 영통구 매탄동 소재 대지 지상에 아파트를 재건축할 목적으로 설립된, 구 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이다.


위 재건축조합은 위 대지를 조합원들로부터 신탁받아 신탁등기를 경료하였고, 그 후 위 대지 중 조합원용, 일반분양용 및 상가용 각 토지의 면적이 확정되었는데, 수원시 영통구청장은 2003. 12. 12. 위 일반분양용 토지와 상가용 토지를 합한 이 사건 토지에 관하여 취득세와 농어촌특별세를 부과하는 이 사건 과세처분을 하였다.


이에 위 재건축조합은 법원에 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 직권으로 이 사건 위헌제청신청을 하였다.


2. 심판의 대상


이 사건의 심판 대상은 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호 단서가 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.


제110조 (형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.

1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득


3. 결정이유의 요지


이 사건 법률조항은 ‘신탁으로 인한 신탁재산의 취득’에 대하여 적용되는 조항인데, 영통구청장의 주장 및 이를 뒷받침하는 자료에 의하면 이 사건 과세처분은 ‘신탁으로 인한 신탁재산의 취득’이 아니라 ‘신탁과는 별도의 실질적인 소유권 취득’에 관한 것이다.


따라서 이 사건 법률조항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없으므로, 이 사건 위헌법률제청신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하여 이를 각하한다.

[판례]부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 제2항 위헌제청 등(헌법불합치,2005헌가17,2006헌바17(병합))

 

부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 제2항 위헌제청 등

(헌법불합치)[2006.05.25,2005헌가17, 2006헌바17(병합)]




헌법재판소 전원재판부(주심 송인준 재판관)는 2006년 5월 25일 재판관 8 : 1의 의견으로 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것) 제5조 제2항 본문은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 선고하기로 하되, 위 법률조항은 입법자가 2007. 5. 31.까지 개정하지 아니하면 2007. 6. 1.부터 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다는 결정을 선고하였다.


1. 사건의 개요


가. 2005헌가17사건


(1) 제청신청인은 용인시 구성읍 보정리 878-17번지 대 610㎡ 외 29필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 1999. 9. 17.경부터 2002. 3. 16.경까지 약 340억원에 매수하여 대규모 아파트단지 건설사업을 시행하고자, 2002. 5. 17. 이 사건 토지에 대한 실제 소유자가 제청신청인이면서도 제청신청인의 임·직원 등 21명의 명의로 소유권이전 등기를 경료함으로써 명의수탁자의 명의로 등기를 하였다.


(2) 그런데 수원지방검찰청은 2002. 10. 4. 위와 같은 제청신청인의 명의신탁 사실을 적발하여 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항 위반혐의로 관련자들을 기소한 후, 2004. 5. 13. 제청신청인의 부동산실명법 위반사실을 용인시장에게 통보하였고, 용인시장은 제청신청인이 이 사건 토지를 명의수탁자들의 명의로 명의신탁 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 사실을 확인한 후, 2004. 9. 10. 부동산실명법 제5조 제1항, 같은 법조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조의2에 의거하여 산정한 과징금 4,519,966,540원을 제청신청인에게 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.


(3) 이에 제청신청인은 2004. 12. 7. 수원지방법원에 2004구합7376호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 후, 수원지방검찰청이 관련자들을 부동산실명법 위반혐의로 기소한 2002. 10.경에는 용인시장이 제청신청인의 부동산실명법 위반사실을 알 수 있었음에도 불구하고 이로 부터 1년 9개월 이상이 지난 2004. 9.경에야 비로소 과징금을 부과하여 과징금 금액이 현저하게 증가하게 한 부과처분은 위법하고, 이를 가능하게 한 부동산실명법 제5조 제2항은 제청신청인의 재산권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 위 법률조항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 2005. 7. 26. 헌법재판소에 위 법률조항에 대한 위헌법률심판제청을 하였다.


나. 2006헌바17사건


(1) 청구인은 청구외 엄0규와 경기 용인군 원삼면 소재 답, 임야 등 9필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 명의신탁약정을 체결하고, 1984년에서 1987년 사이에 이 사건 토지에 대한 명의신탁등기를 경료하였다. 그 후 청구인은 1999년에서 2004년 사이에 이 사건 토지 중 일부를 타인에게 처분하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 기존의 명의신탁관계를 일부 해소하였다.


(2) 그런데 용인시장은 2005. 3. 15. 청구인이 부동산실명법 제11조 제1항 소정의 유예기간인 1996. 6. 30.까지 이 사건 토지에 관하여 실명등기를 하지 아니하였다는 이유로, 부동산실명법 제12조 제2항, 제5조 제1항에 의하여 청구인에게 부동산실명법 제5조 제2항, 같은 법시행령 제3조의 2, 별표에 근거하여 당시 공시된 이 사건 토지의 개별공시지가를 기준으로 산정한 과징금 금 152,401,740원을 부과하는 처분을 하였다.


(3) 이에 청구인은 2005. 5. 30. 용인시장을 상대로 수원지방법원에 위 과징금부과처분의 취소를 구하는 행정소송(2005구합3777호)을 제기한 후, 같은 법원에 부동산실명법 제5조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다. 수원지방법원은 2006. 2. 8. 이미 실명전환된 부동산 중 일부에 관하여는 제척기간 도과를 이유로, 나머지 일부에 관하여는 실명전환 당시의 가액을 기준으로 과징금을 산정해야 한다는 이유로 위 과징금부과처분을 일부 취소하는 판결을 선고함과 동시에, 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.


(4) 이에 청구인은 2006. 2. 22. 부동산실명법 제5조 제2항이 헌법 제23조의 재산권보장, 헌법 제11조의 평등원칙 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원을 청구하였다.


2. 심판의 대상


그러므로 이 사건 심판대상은 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것, 이하, ‘부동산실명법’이라 한다) 제5조 제2항 본문(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부로서 그 내용은 다음과 같다.


제5조 (과징금) ② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각호의 가액에 의한다.

1. 소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가

2. 소유권외의 물권의 경우에는 상속세및증여세법 제61조제5항 및 제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액


3. 결정이유의 요지


가. 이 사건에 대한 법률상 쟁점


행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 계속 존재하는 경우에는 이 사건 법률조항에 의거 과징금을 부과하는 시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한다고 하더라도 별다른 문제가 없다. 그러나 행정청이 법위반자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에, 명의신탁 종료시점의 부동산가액이 아니라 과징금을 부과하는 시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하게 되면, 명의신탁관계 종료시점부터 과징금부과시점까지의 사이에 일반적으로 부동산가액이 상승하게 되고 이에 따라 과징금도 증가하게 되므로 법위반자가 더 많은 재산상의 부담을 지게 되는 문제가 발생한다.


따라서 이 사건 법률조항이, 명의신탁관계가 존재하는지 여부와 상관없이, 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 규정한 것이 부동산실명법위반자의 재산권과 평등권을 침해하여 위헌인지 여부가 이 사건의 법률상 쟁점이 된다.


나. 이 사건 법률조항이 헌법상 보장된 재산권을 침해하는지 여부


(1) 이 사건 법률조항이 재산권을 제한하는지 여부


(가) 과징금 부과 시점에 명의신탁 관계가 존재한 경우


행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 계속 존재한 경우에는, 이 사건 법률조항이 과징금부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는다고 하더라도 부동산실명법위반자의 재산권을 제한한다고 볼 수 없다.


이 경우 설령 행정청이 과징금 부과처분 시기를 자의적으로 선택하여 부과 시점에 따라 과징금 산출의 기초가 되는 부동산가액이 달라지고 이에 따라 산출되는 과징금액이 달라진다고 하더라도, 계속 존재하는 부동산실명법 위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 것이므로 행정청의 자의적인 과징금부과가 과징금납부자의 재산권을 제한하는 것은 아니다.


(나) 과징금 부과 시점에 명의신탁 관계가 종료된 경우


1) 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에는 명의신탁관계 종료 후부터 과징금부과시점까지의 사이에 발생한 부동산가액 상승으로 인하여 증가된 과징금을 법위반자가 부담해야 한다. 명의신탁자가 신탁부동산을 이미 처분하여 명의신탁 관계가 이미 종료되고 상당한 기간이 경과한 이후에 법위반사실이 발견되어 과징금이 부과된다면, 특히 지가변동이 심한 지역에서는 부동산가액이 폭등한 경우도 있을 수 있어서 신탁부동산 처분가격에 비하여 지나치게 과중한 과징금을 납부해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 그러므로 명의신탁관계가 종료된 이후 과징금 부과 시점까지 발생한 부동산가액 상승에 따라서 법위반자가 부담하게 되는 증가된 과징금은 법위반자의 재산권을 상당히 제한한다.


2) 더군다나 이 사건 법률조항이 과징금 부과일 현재의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼고 있어서, 행정청이 과징금 부과처분 시기를 자의적으로 선택하게 되면 부과 시점에 따라 과징금 산출의 기초가 되는 부동산가액이 달라지고 이에 따라 산출되는 과징금액도 달라지게 될 수 있다.


다시 말해서 행정청이 명의신탁 부동산의 가격변동 추이를 지켜보다가 가격이 상승한 시점을 선택하거나 공시지가가 변경되는 시점을 기다렸다가 과징금을 부과하는 경우에는 과징금 금액이 행정청의 자의적인 업무처리 시기에 의하여 현저하게 증가될 가능성도 존재한다. 왜냐하면 부동산 소유권의 경우 과징금은 소득세법 제99조의 규정에 의한 부동산 공시지가를 기준으로 산정하여 부과하므로 과징금 부과 처분 시기에 따라 공시지가가 변경되면 과징금 금액이 그만큼 증감될 수 있기 때문이다.


3) 그렇다면 이 사건 법률조항이 과징금 부과 시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼도록 규정하는 것은 명의신탁관계 종료시점과 과징금 부과시점 사이에 부동산 가액 상승으로 인하여 발생한 증가된 과징금을 법위반자가 부담하도록 하므로 법위반자의 재산권을 상당히 제한한다고 할 것이다.


(2) 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배되는지 여부


따라서 과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에도 이 사건 법률조항이 과징금부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 하여 법위반자의 재산권을 제한한 것이 비례의 원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.


(가) 목적정당성


우리나라는 좁은 국토에 많은 인구가 밀집되어 있어 부동산가격의 비정상적 상승을 여러 차례 경험하였고, 부동산이 투기의 대상이 되어 빈부의 현격한 격차를 초래하고 건전한 근로의욕을 떨어뜨리는 등 사회불안의 요인으로까지 작용하여 온 상황이므로, 투기나 탈세 등의 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하려는 부동산실명법의 입법목적은 지극히 정당하고도 필요하다.


이 사건 법률조항이 명의신탁을 하였다는 법위반사실이 확인되는 경우, 과징금 부과시점 당시에 존재하는 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하여 부동산실명법이 추구하는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익은 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 기본권제한의 목적인 공공복리에 해당되므로, 그 목적정당성이 헌법상으로 인정된다.


(나) 적합성 원칙


행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법위반사실이 존재하지 않은 기간에 발생한 부동산가액의 상승에 따른 과징금의 증가가 이루어지는데, 이는 법위반사실이 없는 기간에 발생한 부동산가액 상승에 대하여 과징금을 부과하는 셈이 된다.


더군다나 부동산실명법 제5조 제3항 및 부동산실명법시행령 제3조의2 별표는 의무위반경과기간을 명의신탁 등기 시점부터 실명등기를 통한 명의신탁 종료시점까지의 기간으로 규정하고 있어서, 명의신탁관계가 소멸된 이후의 기간은 의무위반경과기간으로 계산되지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 명의신탁관계가 종료된 경우에 명의신탁관계종료시점이 아닌 행정청이 과징금을 부과하는 시점에 존재하는 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는 것은 법체계 정당성 원칙에도 위배된다.


그러므로 이 사건 법률조항이, 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에도, 명의신탁종료시점이 아닌 과징금 부과 시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하도록 규정한 것은 명의신탁을 통한 불법적인 이익을 박탈하거나, 실명등기의무의 이행을 강제하기 위한 부동산실명법의 입법목적을 달성하는 데 적절하지 않으므로, 적합성원칙에 위배된다.


(다) 최소침해성 원칙


이 사건 법률조항이 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는 것은, 명의신탁관계가 여전히 존재하는 경우에는 법위반자에게는 추가적인 과징금 부담을 발생시키지 않으나, 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 명의신탁관계가 종료된 시점부터 과징금 부과시점까지 발생하게 될 증가된 과징금을 법위반자에게 추가로 부담시킨다.


이에 반해서 과징금 산정 기준을 명의신탁 등기 종료 시점의 부동산 가액으로 규정하는 것은 명의신탁을 등기한 시점부터 명의신탁 등기를 종료시킨 시점 사이에 발생한 부동산실명법 위반행위에 대해서만 과징금을 부과하므로 법위반자는 추가적인 과징금을 부담하지 않게 된다. 따라서 과징금 산정 기준을 명의신탁 등기 종료 시점의 부동산 가액으로 규정하는 것이 과징금 부과 시점의 부동산 가액으로 규정하는 것보다 부동산실명법위반자의 재산권을 덜 제한하게 된다.


그렇다면 과징금부과시점 이전에 명의신탁관계가 이미 종료한 경우에는 과징금부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 하는 것 보다 법위반자의 재산권을 덜 제한하면서도 입법목적을 동일하게 달성할 수 있는 명의신탁관계 종료시점의 부동산가액을 과징금 산정 기준으로 하는 대체수단이 존재하므로, 이 사건 법률조항은 최소침해성원칙에 위배된다.


(라) 법익균형성 원칙


행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에도 이 사건 법률조항이 과징금부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는 것은 명의신탁 종료시점부터 과징금 부과시점까지 발생하게 되는 과징금 증가액을 법위반자가 부담하여야 하고, 행정청의 자의적인 과징금부과시점 선택에 따라서 과징금을 그만큼 더 부담하게 될 수도 있으므로, 이로 인한 법위반자의 재산상 불이익이 매우 커서 재산권을 심하게 제한받게 된다.


이에 반해서 명의신탁관계가 종료된 시점 이후의 기간 동안에 발생할 수 있는 법위반자의 불법적인 이익을 회수하고, 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공적인 이익은 그리 크지 않다고 할 것이다. 따라서 과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에도 이 사건 법률조항이 과징금부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한 것은 법익균형성원칙에 위배된다.


(3) 결론


(가) 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우


행정청이 과징금을 부과할 당시에 법위반자의 명의신탁 관계가 계속 존재한 경우에는, 이 사건 법률조항이 과징금부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는다고 하더라도 부동산실명법위반자의 재산권을 제한한다고 볼 수 없어서, 비례원칙에 위배되지 아니하므로, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해하지 않는다.


(나) 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우


이 사건 법률조항이 과징금부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한 것은 과징금 부과시점에 명의신탁 관계가 이미 종료된 경우에는 비례원칙에 위배되므로, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해한다.


다. 이 사건 법률조항이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부


(1) 이 사건 법률조항에 의한 차별취급 내지 동일취급이 존재하는지 여부


(가) 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우


행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에 부동산실명법위반자들은 모두 법위반행위를 하고 있어서 본질적으로 동일한 상황에 놓여 있으므로, 동일한 상황에서 이 사건 법률조항에 의거 동일한 과징금 산정 기준에 따라서 산출된 과징금을 납부하여야 하므로, 이러한 부동산실명법위반자들 사이에는 아무런 차별취급이 존재하지 않는다.


(나) 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우


행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우, 부동산실명법위반자는 과거 어느 기간 동안에 부동산실명법을 위반한 사실이 있을 뿐 과징금부과시점에는 부동산실명법을 더 이상 위반하고 있지 않다. 이에 반해서 행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 계속 존속하는 경우, 부동산실명법위반자는 명의신탁등기를 한 과거 시점부터 과징금부과시점까지 부동산실명법을 계속해서 위반하고 있다.


그런데 과거에 법위반행위를 종료시킨 부동산실명법위반자과징금부과시점까지 법위반행위를 계속하고 있는 부동산실명법위반자는 부동산실명법위반행위의 존속여부에 있어서 본질적으로 서로 다름에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 ‘과징금 부과시점’에 존재하는 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 하여 양 자를 동일하게 취급하고 있다.


(2) 이 사건 법률조항에 의한 동일취급이 헌법적 정당성을 가지는지 여부


행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법위반행위가 더 이상 존재하지 않은데도 불구하고, 이 사건 법률조항이 명의신탁관계 종료시점이 아닌 과징금 부과 시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼은 것은 법위반행위가 존재하지 않은 기간에 일반적으로 증가된 부동산가액을 기준으로 과징금을 부과하는 셈이 되므로, 위와 같은 부동산실명법의 입법목적을 달성하는 데도 적절하지 않다.


더군다나 부동산실명법 제5조 제3항 및 부동산실명법시행령 제3조의2 별표에 의거 과징금 부과율 책정에서 고려되는 부동산실명법 위반기간은 명의신탁 등기 시점부터 명의신탁 종료시점까지로 계산하고 있는 것과 비교해볼 때, 이 사건 법률조항이 명의신탁 종료시점이 아니라 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼는 것은 법체계적으로 조화롭지 못하다.


그렇다면 과징금부과시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법위반행위를 이미 해소시킨 부동산실명법위반자와 법위반행위를 여전히 지속시키고 있는 부동산실명법위반자는 법위반행위의 존속 여부에 있어서 서로 다름에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 부과시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 함으로써 양 자를 동일하게 취급하는 것은 합리적인 사유가 전혀 존재하지 않으므로 헌법상 정당화되지 않는다.


(3) 결론


(가) 이 사건 법률조항은 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에는 부동산실명법위반자들에 대한 차별취급이 존재하지 않으므로 법위반자의 헌법상 평등권을 침해하지 않는다.


(나) 그렇지만 이 사건 법률조항이 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우에도 법위반행위를 이미 종료시킨 부동산실명법위반자과 법위반행위를 여전히 지속시키고 있는 부동산실명법위반자를 동일하게 취급한 것은 헌법상 정당화되지 않으므로 법위반자의 헌법상 평등권을 침해한다.


라. 헌법불합치결정


위에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 종료된 경우에는 헌법에 위반되지만, 과징금 부과시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에는 헌법에 위반되지 아니한다.


그런데 이 사건 법률조항 전체에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 과징금 산정의 기초가 되는 부동산가액을 평가하는 기준이 없게 되어 과징금부과 시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에도 부동산실명법 위반사실에 대하여 과징금을 부과할 수 없게 되는 법적 공백이 발생하게 되고, 그리고 이 사건 법률조항의 위헌적인 부분만을 명시하여, 명의신탁관계가 종료된 경우에도 과징금 부과시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하도록 하는 것은 위헌이라고 한정위헌결정을 하게 되면, 이 사건 법률조항이 과징금 부과 당시에 명의신탁관계가 종료된 것인지 여부와 상관없이 “과징금을 부과하는 날 현재”의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 한다고 규정하고 있어서, 한정위헌결정의 문언상 및 법목적상 한계를 넘어서게 되므로, 입법자가 이 사건 법률조항을 위헌이유에 맞추어 새로이 개정할 때까지 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지하는 헌법불합치결정을 하기로 한다.


마. 결론


그렇다면 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 일부 개정된 것) 제5조 제2항 본문은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 선고하기로 하되, 위 법률조항은 입법자가 2007. 5. 31.까지 개정하지 아니하면 2007. 6. 1.부터 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다고 인정된다.


※재판관 조대현의 주문 표시방법에 대한 반대 의견


이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니하는 이유는 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 의무위반상태가 종료된 후인 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있기 때문이다.


이 사건 법률조항의 내용은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 합치되지 아니하는 부분을 아울러 가지고 있고 헌법에 합치되지 아니하는 부분을 특정할 수 있으므로, 헌법에 합치되는 부분은 효력을 유지시키고 헌법에 합치되지 아니하는 부분만 실효시켜야 한다. 따라서 “이 사건 법률조항 중 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있는 부분은 헌법에 위반된다”고 일부위헌을 선언하여야 한다. 이렇게 하면 주문 제2항과 같은 조치는 필요 없게 된다.


다수의견과 같이 이 사건 법률조항 전부가 헌법에 합치되지 아니한다고 선언할 경우에도, 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 헌법 불합치 부분까지 계속 적용되도록 하는 것은 헌법재판소법 제47조 제2항에 반하고, 이 사건 법률조항이 2007. 5. 31.까지 개정되지 아니할 경우에 헌법에 합치되는 부분까지 효력을 상실시키는 것은 정당한 법률의 효력을 실효시키는 것으로서 헌법상 권력분립의 원리에 반한다.


따라서 주문 제2항은 “이 사건 법률조항 중 명의신탁관계가 종료된 후에 과징금을 부과하는 경우에도 과징금 부과 당시의 시가를 기준으로 과징금을 산정하도록 하고 있는 부분은 효력을 상실한다.”고 고쳐야 한다.