[헌재] 한국마사회법 제56조 본문 중 제50조 부분 위헌제청(합헌)(2009.07.30,2007헌가11)

 

[헌재] 한국마사회법 제56조 본문 중 제50조 부분 위헌제청

(합헌)(2009.07.30,2007헌가11)

헌법재판소는 2009년 3월 26일 재판관 4(합헌) : 5(위헌)의 의견으로, 마사회가 아닌 자가 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물을 교부하는 행위와 관련된 재물을 몰수․추징의 대상으로 규정한 한국마사회법 제56조의 제50조 제1호 중 제48조 제2항과 관련된 ‘재물’부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙, 책임과 형벌 간 비례원칙, 평등원칙에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

당해 사건의 제1심 법원은 피고인들이 공모하여 마사회가 아닌 자가 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물을 교부하는 행위(이하 ‘유사경마’라 한다)를 함으로써 한국마사회법을 위반하였다는 범죄사실에 관하여, 피고인들 중 피고인 오○남을 징역 1년 및 벌금 10,000,000원에 처하되 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 사설승마투표권 발매금액으로 입금받은 13,247,480,000원에 대한 추징의 선고를 유예하였다.

검사는 위 판결이 추징에 대하여만 선고를 유예하여 위법하다며 항소하였다. 항소법원인 제청법원은 한국마사회법 제56조 중 ‘제50조’ 부분이 명확성 원칙과 비례원칙 등에 위반되어 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 당해 사건의 피고인 오○남에 대한 추징의 근거규정인 유사경마와 관련된 재물을 몰수․추징하도록 한 한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것) 제56조의 제50조 제1호 중 제48조 제2항의 ‘재물’과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 규정의 내용은 다음과 같다.

한국마사회법(2005. 5. 31. 법률 제7547호로 개정된 것)

제56조(몰수․추징) 제50조․제53조 내지 제55조 및 제59조 제2호의 재물은 몰수한다. 다만, 재물을 몰수하기 불가능하거나, 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.제50조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.1. 제48조의 규정에 위반한 자제48조(유사행위의 금지 등) ② 마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 교부하는 행위를 할 수 없다.

3. 결정이유의 요지

(1) 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 합헌의견

1) 경마는 말의 경주에 관하여 승마투표권을 팔고 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위를 말하므로(한국마사회법 제2조 1호), 유사경마의 경우에는 승마투표와 유사한 행위 또는 승마적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 수수하는 행위가 모두 범죄행위로 된다. 그러한 범죄행위로 취득한 재물은 형법 제48조에 의한 임의적 몰수․추징의 대상이지만, 이 사건 규정은 한국마사회의 독점사업을 보호하기 위하여 필요적으로 몰수․추징하도록 규정한 것이다.

따라서 이 사건 규정은 유사경마에 제공된 재물을 전부 박탈함으로써 유사경마를 원천적으로 금지시키기 위한 것이라고 봄이 타당하다. 그러므로 이 사건 규정에 의한 몰수․추징은 징벌적 성격의 몰수․추징이라고 보아야 하고, 그 몰수대상 ‘재물’은 유사경마의 주최자가 취득한 승마투표권의 발매금액 전부와 상대방이 취득한 환급금 전부를 의미한다고 보아야 한다. 유사경마의 주최자가 판매금액 중에서 환급한 금액은 몰수할 수가 없어 추징의 대상으로 된다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 명확성의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

2) 유사경마는 수사기관에서 증거를 확보하기가 매우 곤란하여 단속에 어려움이 많다. 따라서 유사경마를 근절하려면 유사경마에 대한 처벌이 실질적 위하력을 갖도록 그 주최자에게 강한 책임을 물을 수밖에 없다. 이와 같은 중대한 공익을 달성하기 위하여 입법자는 유사경마에 대하여 징벌적 성격의 필요적 몰수․추징규정을 두기에 이른 것으로 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 규정은 비례원칙에도 위반되지 않는다.

3) 경마는 경륜․경정, 카지노업과 사행성 있는 행위의 허용이유를 달리할 뿐만 아니라, 사설경마는 그 규모가 너무 커 사회적으로 심각한 폐해가 발생하고 있으나 사설경륜․경정이나 무허가 카지노는 그 규모가 미미하여 아직까지 사회적으로 큰 문제가 되고 있지 않으므로 그 위험성의 정도와 보호의 필요성에 있어 많은 차이가 있으므로, 유사경마에 대하여서만 필요적 몰수․추징 규정을 둔 합리적 사유가 있어 이 사건 규정은 평등원칙에 위반되지 않는다.

(2) 재판관 민형기의 합헌의견

1) 이 사건 규정이 외형상 몰수․추징의 대상과 범위를 일의적으로 특정하고 있지 않다 하더라도, 당해사건에 이를 해석․적용할 제1차적인 권한과 의무가 있는 제청법원이 이 사건 규정의 입법취지와 범죄의 성격, 범죄예방이라는 형사정책적 요소 및 필요적 몰수․추징에 관한 다른 입법례 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 규정의 몰수․추징의 성격을 가려야 할 것이며, 종국적으로는 당해사건에 관한 대법원의 최종적인 해석을 통하여 이 문제가 해결될 수 있다.

2) 이 사건 규정의 몰수․추징을 징벌적 성격의 것으로 보는 경우 다수의 합헌의견이 지적한 바와 같이 이 사건 규정은 비례원칙에 반하지 않고, 이익박탈적 성격의 것으로 보는 경우에는 더욱이 비례원칙에 반하지 않으며, 다수의 합견의견이 판단한 바와 같이 이 사건 규정은 평등원칙에도 반하지 않는다.

(3) 위헌의견(재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 요지

1) 이 사건 규정은 몰수․추징의 대상인 ‘재물’의 의미에 대하여 직접적으로 정하고 있지 않아 이 규정의 문언만으로는 ‘재물’의 의미를 일의적으로 확정할 수 없다.

만일 이 사건 규정이 징벌적 성격의 몰수․추징을 정한 것으로 본다면, 유사경마 금지조항은 마사회가 아니면서 승마투표 유사행위를 하게 하는 행위와 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위를 모두 금지하는 만큼 ‘재물’은 사설승마투표권 발매금액과 환급금을 모두 의미하지만 환급금은 이미 교부되어 몰수할 수 없으므로 추징의 대상이 된다는 해석과, 유사경마의 상대방에 대하여는 별도의 몰수․추징규정을 두고 있는데(한국마사회법 제56조) 유사경마 주최자로부터 환급금 상당액을 추징하면 이중의 몰수․추징이 이루어지게 되므로 이와 같은 부당한 결과를 방지하려면 이 사건 규정에서의 ‘재물’은 사설승마투표권 발매금액만을 의미한다는 해석이 가능하다.

반면에 이 사건 규정이 이익박탈적 성격의 몰수․추징을 정한 것으로 본다면, 미수범인 승마투표 유사행위만을 한 상태에서는 사설승마투표권발매금액이, 환급금을 교부한 이후에는 그 발매금액에서 환급금을 공제한 잔액만이 각 몰수․추징의 대상이 된다고 해석할 수 있다.

이와 같이 이 사건 규정의 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하더라도 당해 규정의 ‘재물’의 의미가 구체화될 수 없다. 따라서 이 사건 규정은 몰수․추징의 대상이 되는 ‘재물’에 관하여 수범자가 그 의미를 알 수 없어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다.

그렇다면 비례원칙이나 평등원칙 위반 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.

2) 다만 경마는 기수가 기승한 말의 경주에 승마투표권을 발매하고, 승마적중자에게 환급금을 교부하는 행위로서(한국마사회법 제2조 제1호) 승마투표권을 구매한 자가 그 구매대금 상당의 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실이 결정되므로, 승마적중자의 입장에서는 도박의 성격을 갖고 경마 주최자의 입장에서는 도박개장의 성격을 갖는다는 점, 도박죄와 도박개장죄에 의하여 생긴 재산에 대한 몰수․추징은 이익박탈적 성격의 것으로 규정하고 있는 현행 형사법의 체계 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 규정의 몰수․추징은 이익박탈적 성격을 가진 것으로 봄이 보다 합당하다.