[생각] 간통죄와 혼인빙자간음죄의 위헌성

 

[생각] 간통죄와 혼인빙자간음죄의 위헌성

수차례에 걸친 형법상 간통죄(형법 제241조)의 위헌논란에 이어 혼인빙자간음죄(형법 제304조)도 다시금 합헌성여부가 논란이 되고 있다. 간통죄의 위헌논란과 관련하여서는 1990년, 1993년, 2001년, 2008년에 이미 4번의 헌법재판소의 판단이 있었고, 혼인빙자간음죄에 대해서는 2002년의 결정이 있었다.

최근의 2008년 결정례에서 보는 바와 같이 간통죄에 대해서는 이전과는 많은 시각의 변화를 보이고는 있으나(위헌의견이 많았지만, 위헌정족수미달로 합헌판단), 여전히 합헌인 상태로 유지되고 있으며, 혼인빙자간음죄에 대해서는 재판관 7 : 2의 합헌결정으로 남아있는 것이 지금의 현주소다.

간통죄에 관한 최근의 기사에 의하면 실무에서도 검찰의 기소와 법원의 실형선고의 비율이 두드러지게 낮아지고 있어, 이미 현실적으로 실효성이 없는 법률이 아닌가의  문제도 제기하고 있는 실정이며, ‘식물형법’이라고까지 말하고 있는 학자들도 있다고 한다.

혼인빙자간음죄의 경우는 현행 법규정이 ‘음행의 상습없는 부녀’만을 그 대상으로 하고 있어 직접정범으로서 범죄의 주체가 남자에 한정되어 여자의 경우는 공동정범이나 간접정범외의 범죄의 주체로 되지는 않으므로 남녀차별이라는 평등권의 침해여부가 가장 쟁점이 되는 것으로 보인다.

간통죄와 혼인빙자간음죄의 위헌성판단에 있어서는 우선적으로 양자의 법적 성격을 따져보아야 할 일이다. 왜냐하면 간통죄의 경우는 이른바 ‘사회적 법익에 관한 죄’이고, 혼인빙자간음죄는 ‘개인적 법익에 관한 죄’이므로 우선은  그 입법의 취지부터 다르다.

즉 형벌로써 간통을 다스리는 목적은 개인의 의사결정의 자유를 제한하려는 데 국가의 목적이 있는 것이 아니라, 간통을 처벌함으로써 건전한 성풍속을 유지하려는데 그 일차적인 목적이 있는 것으로 보는 것이 다수의 학자의 견해들이다.

그러나 일차적인 목적이 사회의 건전한 성적 질서를 유지하기 위함이라 하더라도, 오늘의 사회는 이미 성적 개방화의 속도가 급격히 진전되어 간통을 처벌함으로써 사회의 질서를 보호하려는 당초의 입법목적이 여전히 유효한 것인지는 의문이다.

오히려 그동안 부수적으로 사회적 약자인 여성을 보호하기 위한 차원에서의 제도적 수단으로서 나름대로 기능을 하고 있었으나, 지금은 간통으로 여자가 남자를 고소하는 비율과 남자가 여자를 고소하는 비율이 거의 대등한 수준까지 늘어나고 있는 실정이라고 한다.

이렇게 상대적 약자인 여자를 보호하기 위한 제도적 수단으로서의 의미도 퇴색하고 있는 실정이고 보면, 개인의 사적 생활영역에 국가가 개입함으로써 오히려 불필요한 행정력의 낭비와 범죄자의 낙인, 그리고 그로 인한 재산적 손해 등 개인의 자유침해에 대한 우려를 고려하지 않을 수 없다.

이미 부부간의 정조의무위반으로 가정이 파탄의 지경에 이른 경우라면 국가의 형벌권으로 다스리기보다는 당사자간 이혼의 문제로 접근하여 민사상 손해배상 등의 문제로 해결해도 부족함이 없을 것으로 판단되므로, 형사상 처벌로 다루는 것은 지나친 ‘범죄화의 확대’와 ‘개인의 법적수단남용’문제를 아울러 제기한다.

비록 위법수집증거능력의 증거능력이 배제되고는 있으나, 법적 분쟁에서 유리한 입지를 점하기 위하여 무리한 수단을 동원함으로써 오히려 개인의 ‘감정정리’로 끝날 수 있는 문제를 끝없는 ‘증오와 보복’의 빌미를 제공함으로써 또 다른 범죄의 원인이 될 수도 있을 것이다.

혼인빙자간음죄의 경우는 넓은 의미에서 강간죄와 마찬가지로 ‘개인의 성적 자기결정권’을 일차적인 보호법익으로 한다. 강간과의 차이점은 혼인의 의사가 없음에도 혼일할 것을 핑계삼아 상대방을 속여서 성관계를 갖는다는 것이다.

성행위를 할 것인가를 결정하는 ‘개인의 성적 자기결정권’은 ‘일반적 행동자유’로부터 유래하는 ‘의사결정의 자유’라는 측면에서 남녀를 불문하고 보호되어야 할 개인의 본질적 자유영역일 것이므로 ‘음행의 상습없는 부녀’로 범죄의 객체를 한정하고 있는 현행법은 남자를 그 보호대상에서 제외함으로써 차별의 합리성에 있어 분명 문제가 있어 보인다.

간통죄의 경우는 개인의 사생활영역에 국가가 간섭하여 사회의 성풍속이라는 질서유지의 필요성이 지속되느냐의 문제가, 혼인빙자간음죄의 경우는 남녀를 불문하고 동등하게 처벌함으로써 개인의 성적 자기결정권의 존중이라는 평등의 실현이 과연 합리적 일 것인가가 주요 쟁점이 될 것으로 보인다.

개인적으로는 완벽한 자유의사를 전제로 한 간통죄의 경우는 폐지되어야 할 것이고, 위장된 자유의사를 빙자한 혼인빙자간음죄의 경우는 ‘음행의 상습없는 사람’으로 그 대상에 있어 차별성을 두지 않는 것이 합리적이라고 생각한다. 그러므로 현행의 법률은 양자 모두 위헌이라고 본다.