[생각] 야간옥외집회, 헌법불합치의 의미
미국산 쇠고기 수입을 반대하는 촛불집회와 관련하여 법원이 위헌법률심판을 제청한 집회 및 시위에 관한 법률 제10조와 이에 위반한 경우 처벌할 것을 규정한 동법 제23조 제1호에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 내렸다.
헌법재판소의 9인의 재판관 중 5인은 단순위헌의 의견을, 2인은 헌법불합치의 의견을, 그리고 나머지 2인은 합헌의견을 제시하고 있다. 6인의 위헌결정을 선고하기 위한 정족수에는 미달하여 헌법불합치결정을 선고하게 된 것이다.
5인의 위헌의견에 따르면 이 결정은 이미 1994.04.28,91헌바14결정에서 합헌으로 선고한 ‘신고제’와는 달리 헌법 제21조 제2항의 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 집회의 내용․시간․장소 등을 사전심사하여 특정한 경우에만 허용함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미하는 것이므로 집회의 자유의 본질을 침해하는 것으로서 원칙적으로 금지되는 사실상의 사전허가제에 해당한다는 것이다.
즉 집시법 제10조는 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 본문과 관할 경찰서장의 사전적 심사에 의한 예외적 허용을 규정한 단서를 포함하여 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이므로 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반된다는 것이다.
그리고 2인의 헌법불합치의견의 요지도 이 법 규정이 지나치게 광범위하게 야간옥외집회의 자유를 제한하는 것으로서 합리적인 범위내로의 입법을 촉구하는 내용의 결정을 한 것이다. 그런데 문제는 형사처벌규정에 대한 계속적용의 불합치결정으로 인하여 처벌의 형평성으로 초래될 법적 혼란이 우려되는 점이다.
즉 적용중지의 헌법불합치결정이 아니라 계속적용의 헌법불합치결정은 사실상의 위헌결정이지만 입법형성권의 존중, 법적 안정성 등을 고려하여 새로운 법이 마련될 때까지는 당해 법률이 잠정적으로 효력을 유지하게 하는 것이므로 현재 재판이 진행 중인 형사사건에 어떤 영향을 미치게 될 것인가의 문제이다.
헌법불합치 선언된 법률이 형벌에 관한 법률이면, 종전의 법률 중 위헌으로 구분된 부분은 소급하여 효력을 상실하게 되며(헌법재판소법 제47조 제2항 단서), 그 위헌부분에 의하여 처벌받은 사람은 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항)고 규정하고는 있으나, 재판관 조대현의 적용중지의견에서 밝히고 있는 것처럼 이는 위헌법률에 기한 형사처벌을 허용하는 것이고 위헌법률심판제도의 사명을 저버리는 것이어서 우리 헌법상 허용될 수 없는 것이다.
적용중지의견은 헌법재판소가 어느 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하면서 그 법률조항을 계속 적용하도록 결정하려면 그 점에 대한 특별한 평의와 합의절차를 거쳐야 한다고도 밝히고 있으나, 이미 5인의 위헌결정의 속에는 적용중지의견이 포함된 것이므로 별도의 합의 없이도 적용중지를 선언할 수 있다고 할 것이다.
재판관 조대현의 적용중지의견에서도 명백히 하고 있는 것처럼 변형결정의 형식으로서 헌법불합치의견을 표시한 재판관 2인이 헌법에 합치되지 아니하는 이 사건 법률조항들의 계속적용을 결정할 수는 없는 점은 분명해 보인다.
헌법불합치결정이 사실상의 위헌결정이라는 점, 그리고 형사적 처벌은 재산적 권리침해의 경우와는 달리 국민의 신체의 자유에 대한 직접적인 위해를 초래한다는 점에 비추어 볼 때 그 성질상 법적용은 중단되어야 하며, 현재 진행 중인 재판에서도 양형판단에서만 고려할 것이 아니라 당연히 무죄선고 또는 재판의 연기를 하여야 할 것으로 생각한다.
이미 헌법불합치결정으로 사실상 위헌으로 선언된 법률을 적용하여 경찰이 집회의 현장에서 법을 적용하여 이를 집행하거나, 그것을 근거로 형사재판을 진행한다는 것은 헌법정신에도 어울리지 않을 뿐만 아니라 무엇보다 국민의 법감정에도 반하는 일이다.
5인의 위헌의견 속에 내포된 적용중지의 의미를 살리는 것이 헌법정신과 국민의 법감정에 더욱 부합하는 일일 것이며, 9인 중 5인의 의견이 이미 위헌으로서 적용중지를 의미하는 것이므로 나머지 4인의 의견이 이미 사실상 위헌으로 선언된 법률의 효력을 결정하는 것은 비합리적인 결론 일 것이라고 본다.
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