[법률] 형법(제13조~제19조)

 

제13조 (범의)

죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

▷미필적 고의와 인식있는 과실의 구별에 관해서는 용인설(인용설), 무관심설, 가능성설, 개연성설, 회피설, 결단설, 감수설, 무모설, 프랑크의 공식 등 여러 견해가 잇으나, 다수설과 판례(2004도340)의 입장은 용인설(인용설)의 입장이다.

○ 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.(2004도340)

▷목적범은 그 성립에 있어 주관적 구성요건요소로서 고의 이외에 목적을 추가적으로 요구하는 범죄를 말한다. 고의는 구성요건의 외부적, 객관적 사실을 인식의 대상으로 하지만, 목적은 그러한 외부적, 객관적 사실을 초과하는 일정한 사실을 의욕한다는 점에서 초과된 내적 경향을 가진 범죄라고도 한다. 목적범은 그 성립에 있어 주관적 구성요건요소로서 고의 이외에 목적을 추가적으로 요구하는 범죄이므로 고의의 인식대상은 아니지만 주관적 행위요소인 고의의 인식과 내용과 정도에 있어서의 차이를 비교하면 주관적 행위자적 요소인 목적의 인식은 초과된 내적 경향이므로 지적요소는 문제가 되지 않고 주로 행위자의 의지적 요소에서의 단계의 강약에 있어서의 문제가 될 것이다. 그러한 목적의 내용에 대해서는 확정적인식설, 미필적인식설, 목적실현을 위해 별개의 행위를 요하는 단절된 결과범의 경우에는 확정적인식을 요하지만, 목적실현을 위해 구성요건해당행위 이외의 별개의 행위를 요하지 않는 단축된 이행위범의 경우에는 미필적인식으로 족하다고 하는 이분설 등이 있으며, 판례는 미필적인식설의 입장이다.(목적범에서의 목적은 행위반가치의 주관적 행위자적 요소로서 초과된 내적 경향을 가진 범죄로서 목적의 인식내용에 있어서는 확실성과 개연성, 가능성의 단계로 이어지는 지적 요소는 문제가 되지 않고, 의욕적 의사, 단순한 의사, 감수의사로 구성되는 의지적 요소의 문제만이 평가대상이 될 것이므로, 그 중에서 목적범의 목적은 미필적고의의 의지적 요소인 감수의사나 그 보다 높은 단순한의사보다는 더 강한 의욕인 의욕적의사를 그 내용으로 하는 것이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러한 측면에서 판례의 입장이기도 한 미필적인식설의 정확한 내용은 알기 어려우나 감수의사정도로 족하다고 보는 입장인 것 같으며, 종래의 확정적인식설은 인식의 내용 중 오로지 지적요소의 최고단계인 확실성만을 요구하는 의사로 오인될 우려가 있으므로 이와 구별하여 초과된 내적 경향에 어울리는 강한 의지적 요소만을 필요로 하는 의욕적의사설이라고 하는 것이 타당하다고 생각한다. 필자註)

○ 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기대하는 것은 이에 해당되지 않으나 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것은 더욱 아니고, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고 직접적임을 요하나 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고 할 수는 없고, 또 확정적 인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다.(80도306)

제14조 (과실)

정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.

▶과실의 체계적지위와 관련하여 구성요건요소설, 위법성요소설, 책임요소설, 이중지위설, 주관적과실론 등의 견해의 대립이 있으나, 사회적행위론과 합일태적범죄체계의 관점에서 이중지위설이 입장이 타당하다고 생각하며, 이 경우 주관적구성요건요소로서의 주관적주의의무위반을 책임요소로 보므로 구성요건적과실이 책임과실을 징표하지 못한다는 비판이 있으나, 인과관계와 객관적귀속을 일원적으로 이해하여 이를 인과관계확정의 문제로 보는 입장에서는 객관적귀속의 위험실현판단에서 책임과실이 징표될 수 있는 것으로 보이며, 그것이 긍정될 경우 인과관계가 있는 것으로 확정될 것이다. 그러므로 과실범에 있어서도 주의의무위반이라는 구성요건요소를 규범적으로 평가하여 과실을 확정함으로써 행위를 확정하고, 결과를 확정한 후 인과관계의 확정을 거쳐서 구성요건적과실로 확정됨으로써 구성요건해당성판단이 종료되며, 그 후 위법성판단을 거친후 불법과실로 확정되는 것이라고 생각한다. 판례는 이러한 경우 주의의무가 있는가 또는 없는가의 문제로 결론을 내리든지, 과실책임이 있는지 또는 없는지의 문제로 판단하고 있으나 결국은 구성요건적과실을 확정하기 위한 인과관계의 확정으로서 역시 상당인과관계의 문제로 판단하고 있는 것으로 이해된다.(인과관계설, 필자註)

▷과실확정을 통한 인과관계확정의 내용으로서 객관적귀속의 제한원리로 허용된 위험의 원리와 신뢰의 원칙이 있으며, 특히 문제가 되는 것이 이른바 합법적 대체행위의 경우이다. 즉 행위자가 주의의무를 위반하여 구성요건적 결과가 발생하였으나, 주의의무를 위반하지 않았더라도 동일한 결과가 발생할 가능성이 있는 경우에서의 객관적귀속의 문제이다. 이른바 주의의무위반관련성이론의 문제로서 동일한 결과가 발생할 가능성이 확실한 경우에는 객관적귀속이 부정되고, 동일한 결과가 발생하지 않을 가능성이 확실한 경우에는 객관적귀속이 긍정되는 점에서는 이견이 없으나 문제는 동일한 결과가 발생할 가능성이 불확실한 경우에서의 논의이다. 이에 대하여는 행위자가 주의의무를 위반하지 않았더라면 결과의 발생이 확실하게 방지되었을 경우가 아닌한 의심스러울 때에는 행위자에게 유리하게 해석하는 무죄추정의 원칙에 따라 객관적귀속을 부정하여야 한다는 무죄추정설, 행위자가 주의의무를 위반하지 않았더라면 결과의 발생이 확실하게 방지되었을 경우가 아닌한 위험을 증대한 사실에는 변함이 없으므로 객관적귀속을 인정하여야 한다는 위험증대설이 있다. 판례는 상당인과관계설의 입장에서 객관적귀속을 검토하는 일원적입장에 있으면서, 행위자가 주의의무를 위반하지 않았더라면 결과의 발생이 확실하게 방지되었을 경우에만 인과관계를 인정할 수 있다는 견해를 나타내고 있는데 이에 대하여 다수의 견해는 무죄추정설의 입장이라고 해석하고 있다.(그러나 인과관계확정의 단계에서 인과관계의 유무판단은 종국적 판단이 아니라 가벌성판단에 있어 구성요건해당성판단에 불과하다. 그러므로 이른바 합법적 대체행위로서 주의의무위반관련성이론으로 논의되는 이 경우에 있어서도 일단 주의의무위반의 행위로 구성요건적 결과가 발생했고, 행위자가 주의의무를 위반하지 않았더라면 결과의 발생이 확실하게 방지되었을 경우가 아닌 한 위험을 증대한 사실에는 변함이 없으므로 일단은 객관적귀속을 인정함으로써 인과관계를 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그러나 이는 구성요건해당성의 종국적 판단도, 객관적귀속의 종국적판단도 아니므로 다시 규범의 보호목적이나, 위법성판단 등을 거쳐서 불법과실의 확정절차를 통하여 가벌성을 탈락시킬 수 있을 것이므로 다수의 견해가 염려하는 행위자의 인권보장측면에서의 불이익은 실제에 있어서는 현실화되기 어려운 것이라고 보인다. 필자註)

○ 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것인데도(수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다) 원심은 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정함으로써 채증법칙위반 및 인과관계에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이다.(90도694)

▷과실확정을 통한 인과관계확정의 내용으로서 객관적귀속의 제한원리인 신뢰의 원칙은 허용된 위험의 특별한 경우로서 도로교통과 관련하여 적용되다가 최근에는 신뢰를 바탕으로 한 분업적 공동작업이 필요한 수평적분업관계, 즉 지휘감독관계가 없는 행위자 사이에 확대적용되고 있는데, 그 기능과 관련해서는 결과예견의무의 제한기준이라는 견해, 결과회피의무의 제한기준이라는 견해, 결과예견의무와 회피의무를 모두 제한하는 기준이라는 견해 등이 있다.

○ 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과 피해자의 증세와 관련하여 신경과 영역에서 이상이 없다는 회신을 받았고, 그 회신 전후의 진료 경과에 비추어 그 회신 내용에 의문을 품을 만한 사정이 있다고 보이지 않자 그 회신을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 피해자의 증세가 호전되기에 이르자 퇴원하도록 조치한 경우, 피해자의 지주막하출혈을 발견하지 못한 데 대하여 내과의사의 업무상과실을 부정한 사례.(2001도3292)

○ [1] 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. [2] 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사(Side Injection 방식)를 의사의 입회 없이 간호실습생(간호학과 대학생)에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대한 의사의 과실을 부정한 사례.(2001도3667)

○ [1] 수혈은 종종 그 과정에서 부작용을 수반하는 의료행위이므로, 수혈을 담당하는 의사는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성 여부를 확인하고, 수혈 도중에도 세심하게 환자의 반응을 주시하여 부작용이 있을 경우 필요한 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 주의의무가 있다. 그리고 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서, 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있고, 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다. [2] 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두 번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없다.(97도2812)

제15조 (사실의 착오)

① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다

② 결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

▷사실의 착오는 행위자가 주관적으로 인용한 사실과 현실적으로 발생한 객관적 결과사이에 불일치가 있는 경우의 문제로서 구성요건적착오라고도 한다. 이는 행위자가 주관적으로 인용한 사실과 현실적으로 발생한 객관적 결과사이에 불일치가 있는 경우에 어느 범위까지 고의의 귀속을 인정하여 주관적구성요건요소로서의 고의로 확정할 것인가의 문제로서, 다음의 학설 모두 구체적사실의 착오 중 객체의 착오에 있어서는 발생사실에 대한 고의기수를 인정하는 점에서 차이가 없다. 구체적사실의 착오 중 방법의 착오의 경우 구체적부합설은 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적경합, 법정적부합설과 추상적부합설은 발생사실에 대한 고의기수를 인정하며, 추상적사실의 착오 중 객체의 착오의 경우는 구체적부합설과 법정적부합설의 경우 인식사실의 불능미수와 발생사실의 과실의 상상적경합을, 추상적사실의 착오 중 방법의 착오의 경우는 구체적부합설과 법정적부합설의 경우 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적경합을 인정한다. 추상적사실의 착오에서는 추상적부합설의 경우 객체의 착오, 방법의 착오를 불문하고 경한 고의로 중한 죄가 발생한 경우는 경죄기수와 중죄과실의 상상적경합이, 중한 고의로 경한 죄가 발생한 경우는 중죄미수와 경죄기수의 상상적경합을 인정한다. 판례(83도2813)의 입장에 대해 다수의 견해는 법정적부합설을 취하고 있는 것으로 설명하고 있다.(판례는 법정적부합설을 취하고 있는 것이 아니라 고의의 확정과 인과관계의 확정을 통하여 구성요건적고의를 확정하기 위한 구성요건해당성판단의 일련의 과정으로 이해하고 있는 것으로 보인다. 필자註)

○ 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다.(83도2813)

▷인과관계의 착오는 행위자의 하나의 행위로 인하여 현실적으로 발생한 객관적 결과는 주관적으로 인용한 사실과 일치하지만 그 과정에 있어 불일치가 있는 경우의 문제로서, 하나의 주관적 인용사실이 두 개이상의 행위를 통하여 결과로 나타난 경우에서의 개괄적고의와의 구별되며, 이를 사실의 착오의 문제로 볼것인가, 아니면 객관적귀속의 문제로 볼 것인가에 관하여는 먼저 객관적구성요건요소인 인과관계의 인과과정에서의 착오는 구성요건적착오로서 착오가 본질적인 경우에 한하여 구성요건적 고의귀속을 부정하는 구성요건착오설과 인과관계와 객관적귀속을 이원적으로 이해하는 입장에서 인과과정은 고의의 인식대상이 아니므로 고의의 귀속문제가 아니라 오로지 결과의 객관적귀속문제로 이해하는 객관적귀속설이 있다.(인과관계와 객관적귀속을 일원적으로 이해하는 입장에서 인과과정은 고의의 인식대상으로서의 합법칙적 조건관계에 있는 자연적, 사실적 요소는 아니지만 인과관계의 규범적 판단의 결과로서의 객관적귀속의 판단대상은 되므로, 객관적귀속이 긍정되면 인과관계가 있는 것으로 확정되는 것으로 이해하는 인과관계확정의 문제로 보는 것이 타당하고, 판례의 상당인과관계설도 같은 의미로 이해할 수 있을 것이다. 인과관계설, 필자註)

▷이른바 개괄적고의의 문제는 하나의 주관적 인용사실이 당초 인용한 최초의 행위결과가 아니라 두 개이상의 연속된 행위를 통하여 객관적 결과로 나타난 경우에서의 구성요건요소로서의 고의의 규범적 귀속의 문제로서, 즉 살해의 고의로 독약을 투입한 결과 피해자가 실신하였으나 이를 사망으로 오인하고 호수에 내던진 결과 익사한 경우에서 최초 고의의 귀속문제이다. 이에 대하여는 당초 인용한 최초의 행위결과가 아니라 두 개이상의 연속된 행위를 통하여 객관적 결과로 나타난 경우에서도 전체를 통털어 하나의 고의를 인정하는 개괄적고의설, 인과관계와 객관적귀속을 이원적으로 이해하는 입장에서 인과과정의 착오와 마찬가지로 고의의 귀속문제가 아니라 오로지 결과의 객관적귀속문제로 이해하는 객관적귀속설, 당초의 고의가 의도적고의인 경우에는 고의귀속을 인정하고, 당초고의가 지정고의 또는 미필적고의인 경우에는 발생한 결과는 단순한 과실의 결과에 불과하므로 미수가 된다는 계획실현설, 최초의 행위에 대해서는 미수를, 결과를 초래한 연속된 행위에 대해서는 과실의 실체적경합을 인정하는 미수과실경합범설, 최초의 행위와 연속된 행위를 전체로서 하나의 행위로 평가하여 고의귀속을 인정하는 단일행위설, 인과관계의 착오의 한형태로서 결과발생의 직접적 원인은 최초의 행위이고, 연속된 행위의 결과로 범죄가 실현된 이상 그러한 인과과정의 상위는 비본질적인 것으로서 고의귀속을 인정하는 인과관계착오설 등이 있다. 판례(88도650)의 태도에 대하여는 개괄적고의설, 계획실현설, 인과관계착오설 등으로 이해하는 다양한 견해의 대립이 있다.(개괄적고의의 문제도 인과과정상의 불일치의 문제로서, 인과관계와 객관적귀속을 일원적으로 이해하는 입장에서 인과과정은 고의의 인식대상으로서의 합법칙적 조건관계에 있는 자연적, 사실적 요소는 아니지만 인과관계의 규범적 판단의 결과로서의 객관적귀속의 판단대상은 되므로, 객관적귀속이 긍정되면 인과관계가 있는 것으로 확정되는 인과관계확정의 문제로 보는 것이 타당하며. 판례의 입장도 “전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것”이라고 하고 있는 것으로 보아 상당인과관계가 있는 것으로 판단한 것으로 이해할 수 있을 것이다. 인과관계설, 필자註)

○ 피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.(88도650)

▷결과적가중범은 기본범죄에 대해서만 고의가 있고, 발생한 결과에 대해서는 고의가 없는 경우 발생한 결과에 대한 과실을 전제로 그 책임을 물을 수 있도록 한 고의와 과실의 결합범을 말한다. 중한결과에 대한 고의가 있는 경우를 부진정결과적가중범이라고 하는데, 긍정설과 부정설의 대립이 있으나, 중한결과에 대한 고의범보다 더 중한 형의 결과적가중범이 규정되어 있는 경우에는 형의불균형을 시정하기 위해서 다수설과 판례(94도2842)가 이를 긍정하고 있다.

○ 특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다. 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우에 무겁게 벌하는 구성요건이 따로 마련되어 있는 경우에는 당연히 무겁게 벌하는 구성요건에서 정하는 형으로 처벌하여야 할 것이고, 결과적가중범의 형이 더 무거운 경우에는 결과적가중범에 정한 형으로 처벌할 수 있도록 하여야 할 것이므로, 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적가중범의 경우에 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다.(94도2842)

▷결과적가중범의 특유한 객관적귀속의 기준으로서 직접성의 원칙은 중한 결과가 기본 범죄로부터 직접 야기된 것으로서 기본 범죄에 내포된 전형적인 위험의 실현이어야 한다는 원칙을 말한다. 기본 범죄 이후에 행위자의 과실이 개입되어 중한 결과가 발생한 경우 즉 소위 개괄적과실의 경우 결과적가중범의 성부에 대하여 직접성이 인정된다는 이유로 긍정하는 견해와 기본 범죄에 내포된 전형적인 위험의 실현이라고 할 수 없어 부정하는 견해가 있으며, 판례(94도2361)는 포괄일죄의 성립을 인정함으로써 긍정설의 입장이다.(과실의 간섭행위는 최초의 고의행위의 연속선상에서 이루어진 행위이므로 결과적가중범의 본질이 고의와 과실의 결합형식임에 비추어 비록 행위자의 별개의 행위가 개입하였더라도 이를 독자적인 판단이 필요한 별개의 행위로 해석하기보다는 결과적가중범의 불법판단에 포괄하여 단일의 행위로 보아 불법을 확정하는 것이 타당하므로 전체적으로 보면 직접성이 인정되어 인과관계가 확정되므로 결과적가중범이 성립하는 것으로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 필자註)

○ 피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다고 한 사례.(94도2361)

○ 형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다.(88도178)(기본범죄에 대한 고의로 중한 결과가 발생하여야 하며, 결과에 대한 예견가능성이 존재해야 한다. 기본범죄를 실행하는 순간 결과회피의무는 이미 위반한 것이므로 예견가능성판단으로 구성요건적과실을 확정하게 된다. 이 경우의 기준은 객관적예견가능성이며, 행위자를 기준으로 하는 주관적예견가능성은 책임판단의 문제이다. 즉 판례는 구성요건적과실의 인정으로 행위와 결과간의 인과관계는 인정되지만, 책임판단으로서의 주관적예견가능성이 없을 경우에는 그 책임귀속을 부정하는 취지이다. 필자註)

제16조 (법률의 착오)

자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

▷법률의 착오(금지착오, 위법성의 착오)에는 위법하지 않은 행위를 위법한 것으로 오인하는 적극적 착오로서의 반전된 금지착오인 환각범의 경우와 위법한 행위를 위법하지 않은 것으로 오인한 소극적 착오로서의 금지착오가 있으며, 후자의 경우가 형법상 문제이다. 여기에는 직접적 금지착오로서 법률의 부지(다수설은 긍정, 판례(85도25)는 부정), 효력의 착오, 포섭의 착오 등이 있으며, 간접적 금지착오로서 위법성조각사유의 존재에 대한 착오(허용규범의 착오), 위법성조각사유의 한계에 대한 착오(허용한계의 착오), 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(허용구성요건착오, 허용상황착오) 등이 있으며, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 대해서는 견해의 대립이 있다.

▷위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 행위자가 존재하지 않는 객관적정당화상황을 존재하는 것으로 오인하여 구성요건적결과를 실현함으로써 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 경우를 말하는 것으로 허용구성요건의 착오라고도 하며, 주로 “오상방위”, “오상피난”, “오상자구행위”, “오상정당행위”, “오상피해자승낙” 등의 문제로 논의된다. 법률의 착오(금지착오, 위법성착오)는 직접적 착오로서 법률의 부지(판례는 부정), 효력의 착오, 포섭의 착오를, 간접적 착오로서 허용규범의 착오, 허용한계의 착오, 허용구성요건의 착오를 그 내용으로 한다. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 객관적정당화상황이라는 사실의 착오라는 점에서 구성요건착오와 유사하지만, 객관적구성요건요소는 아니라는 점에서 사실의 착오와 구별되며, 행위의 위법성을 인식하지 못한 점에서 법률의 착오와 유사하지만, 허용규범에 대한 착오가 아니라 허용상황에 대한 착오라는 점에서 법률의 착오와 구별되는데, 다수의 견해는 이를 독자적인 제3의 착오유형으로 설명하고 있으나 구체적으로 이를 어떻게 해결할 것인가에 대해서는 견해의 대립이 있다. 먼저 고의설은 위법성인식을 고의의 내용으로 이해하므로 객관적정당화상황에 대한 인식이 없는 경우는 책임요소로서의 고의가 탈락되어 고의범으로 처벌할 수 없고 처벌규정이 있는 경우 과실범으로 처벌된다는 견해로서, 위법성의 현실적인식을 요하는 엄격고의설과 인식가능성으로 족한 제한고의설의 입장이 있다. 소극적구성요건표지이론은 객관적정당화상황의 존재는 소극적구성요건표지이므로 행위자는 객관적정당화상황의 부존재도 인식해야 불법고의가 성립하는 것이므로 이에 대한 인식이 없는 경우는 사실의 착오로서 불법고의가 조각되고 과실범의 성립문제만 남게 된다는 견해이다. 엄격책임설은 위법성인식을 독자적인 책임요소로 이해하는 책임설의 입장에서 행위자에게 객관적정당화상황에 대한 인식이 없더라도 구성요건적사실에 대한 인식은 있는 것이므로 사실의 착오는 될 수 없고, 착오로 인하여 위법성인식을 하지 못한 것이므로 법률의 착오문제로 해결해야 한다는 견해이다. 제한책임설 중 유추적용설은 위법성인식을 독자적인 책임요소로 이해하는 책임설의 입장에서 행위자에게 객관적정당화상황에 대한 인식이 없으면 행위불법이 없게 되어 고의범으로서의 결과귀속을 하기 어려우므로 사실의 착오를 유추적용하여 불법고의를 탈락시키고, 과실범의 성립여부의 문제로 해결하는 견해이다. 법효과제한책임설은 위법성인식을 독자적인 책임요소로 이해하는 책임설과 고의과실의 이중지위를 인정하는 입장에서 객관적정당화상황에 대한 착오는 불법고의를 탈락시키지는 못하지만, 책임요소인 심정반가치로서의 책임고의는 탈락시킬 수 있어 고의범의 성립을 부정하고, 과실범의 성립여부의 문제로 해결하는 견해이다. 판례(86도1406)의 태도와 관련하여서는 엄격책임설로 이해하는 견해, 독자적인 견해로 보는 견해 등의 대립이 있다.(비록 판례가 “정당한 이유”에 대한 판단을 하고 있고, “위법성이 없다”라고 결론을 내리고는 있지만 “위법성인식이 없다”로 선해할 수 있다고 보이므로 판례가 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 법률의 착오로 보는 점은 분명한 것으로 이해된다. 필자註)

○ 소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던 중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다.(86도1406)

▷회피가능성이란 법률의 착오에 있어 정당한 이유의 판단기준으로서 위법성인식에 있어 회피가능한 불회피를 책임비난의 근거로 삼는 것으로서 책임조각의 정당한 이유가 되기 위해서는 착오를 회피할 수 없었을 경우이어야 한다. 위법성인식은 고의설에서는 고의의 내용이 되지만, 책임설에서는 독자적인 책임요소가 되는 것으로서 회피가능성에 따라 책임(불법책임)이 확정되는 것이므로 회피가능성은 결국 행위자에 대한 비난가능성의 문제가 된다. 책임설이 타당하지만 판례(74도2676)는 “법률착오가 범의를 조각한다”고 하여 고의설을 취한 듯한 입장이다.

○ 주민등록법 17조의 7에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 볼 것이므로 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 3조 4항 동법시행령 22조 1항 4호에 의하여 대원신고를 하여야하나 이미 주거를 이동하고 같은 주소에 대원신고를 하였던 터이므로 피고인이 재차 동일 주소에 대원신고(주소이동)를 아니하였음이 향토예비군설치법 15조 6항에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다.(74도2676)

▷회피가능성의 본질은 위법성인식의 가능성을 말하는데, 무엇을 기준으로 위법성인식의 가능성 여부를 판단할 것인가에 대하여는 행위상황과 행위자의 생활영역 및 직업영역에 따라 행위자에게 기대되는 “상당한 양심의 긴장”여부를 기준으로 회피가능성여부를 판단하려는 견해로서, 과실범의 경우보다 높은 기준을 요구하는 양심긴장설, 행위자 개인이 처한 구체적인 상황을 고려하여 위법성의 인식에 필요한 정상의 주의를 다하였는가를 기준으로 회피가능성여부를 판단하려는 견해로서, 대체로 과실범의 경우와 같은 기준을 요구하는 인식능력설(다수설)이 있으며, 다수의 견해는 판례(2005도3717)도 인식능력설을 취한 것으로 설명하고 있다.

○ 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.(2005도3717)

제17조 (인과관계)

어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

▶인과관계와 객관적귀속의 관계에 대해서는 일원적으로 이해하는 입장과 이원적으로 이해하는 입장이 있으나, 인과관계의 본질과 관련해서는 규범적 판단을 요하는 객관적구성요건요소로 설명하고 있다. 그러나 인과관계를 객관적귀속과는 다른 범주의 문제로 이해하는 이원적 입장에서뿐만 아니라 객관적귀속을 인과관계의 범주내에서 설명하는 일원적 입장에서도 인과관계는 합법칙적조건관계를 내용으로 하는 자연적, 사실적 판단의 대상은 객관적구성요건요소로, 규범적, 평가적 개념인 객관적귀속의 판단은 규범적구성요건요소로 이해하는 것이 타당할 것으로 생각한다. 따라서 고의의 인식대상으로서의 인과관계에 대해서도 다수의 견해는 일반인이 세부적인 인과과정을 빠짐없이 인식하는 것은 불가능하여 본질적인 내용을 인식하는 것으로 족하다고 설명하고 있고, 동시에 과실범에 있어 다수의 견해는 본질성의 기준으로 객관적예견가능성을 들고 있으나 이는 과실의 확정을 위한 규범적판단의 결과귀속의 내용으로서 위험의 창출로 보는 것이 타당하고, 고의의 인식대상인 인과관계의 내용은  합법칙적조건관계를 본질로 하는 자연적, 사실적 연관관계에 한정되는 것이며, 객관적귀속은 고의의 인식대상이 아닌 것으로 이해한다. 결론적으로 일원적 입장에 동의한다.(필자註)

▶강학상 인과관계에 관한 학설로는 조건설, 원인설, 상당인과관계설, 중요설, 합법칙적조건설(다수설) 등이 있으며, 객관적귀속에 관한 기준으로는 지배가능성이론, 위험창출이론, 위험실현이론, 규범의 보호목적이론 등이 있다. 판례는 일원적 입장에서 상당인과관계설을 따르고 있고, 다수의 견해는 이원적 입장에서 합법칙적조건설을 취하고 있으나, 합법칙적조건과 객관적귀속은 인과관계의 유무를 종국적으로 판단하는 도구개념으로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 인과관계는 합법칙적조건공식에 따라, 즉 자연적, 사실적 연관관계가 있는 행위와 발생된  결과를 규범적 가치판단을 통하여 행위자에게 종국적, 객관적으로 귀속시키는 일련의 단계적 포섭과정인 것이다. 그렇게 이해하면 판례가 취하고 있는 상당인과관계설도 합법칙적조건을 사실판단의 대상으로 하여 객관적귀속의 규범적 판단을 통한 인과관계확정의 최종적 결과로서 일원적으로 해석하는 입장이라고 이해할 수 있을 것으로 본다. 형법 제17조의 규정도 인과관계를 “죄의 요소되는 위험발생에 연결”이라고 표현하여 “죄의 요소”로서 합법칙적조건관계에 있는 대상인 행위와 결과의 자연적 사실들을, “위험발생에 연결”이라는 객관적귀속으로서의 규범적 평가를 아우르는 일원적 개념으로 정의하고 있음을 알 수 있다.(필자註)

▷인과관계에 관한 다수의 견해는 합법칙적조건설에 의하고 있고, 이에 의하면 추월적･경합적인과관계에서 가설적 인과과정은 인과관계가 부정되지만 현실적 인과과정은 인과관계가 인정되며, 비유형적인과관계의 경우 인과관계가 인정되고, 단절적인과관계에서는 제1행위의 인과관계는 부정되지만 제2행위의 인과관계는 인정되며, 누적적인과관계의 경우 인과관계는 인정되나 객관적귀속이 부정되는 것으로 설명한다.

제18조 (부작위범)

위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

▷부작위범이란 부작위에 의하여 실현된 범죄를 말하며, 부진정부작위범이란 다수설인 형식설에 의하면 작위범의 구성요건을 부작위의 형태로 실현한 부작위에 의한 작위범을 말한다.

○ 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.(2002도995)

▷부작위에 의한 작위범을 작위범과 동일하게 처벌하기 위해서는 죄형법정주의원칙상 부작위에 의한 실현이 작위에 의한 실현과 같은 정도의 동등한 행위반가치평가가 필요한데, 그 제1요소가 보증인지위이며, 제2요소가 행위정형의 동가치성의 문제이다.

▷부진정부작위범에 있어서 작위범과의 동치성을 위한 제1요소로서 보증인지위를 범죄체계상 구성요건요소로 볼 것인가, 아니면 위법성의 요소로 볼 것인가에 대하여 견해의 대립이 있으나, 다수설인 이분설의 입장은 보증인지위를 보증인지위와 보증인의무로 구분하여, 전자는 구성요건요소로, 후자는 위법성요소로 보는 견해이다. 이 견해에 의하면 보증인지위에 관한 착오는 구성요건착오가 되며, 보증인의무에 관한 착오는 금지착오의 문제가 된다.(보증인지위를 구성요건요소로 보는 견해에 의하면 작위범의 의무(금지의무)는 위법성의 요소로 보면서 부작위범의 의무(작위의무)는 구성요건요건요소로 보게 되는 불일치가 생기게 되며, 위법성요소로 보는 견해에 의하면 구성요건해당성을 지나치게 확대함으로써 구성요건의 위법성징표의 기능을 상실하게 되어 범죄체계론상 바람직하지 않으므로 다수설인 이분설의 입장이 타당하다고 생각한다. 필자註)

▷부진정부작위범에 있어서 작위범과의 동치성을 위한 제1요소로서의 보증인지위는 무엇을 근거로 발생하게 되는 것인가에 대하여는 법령, 계약, 선행행위, 조리 등의 형식으로 발생한다는 형식설, 보증인의무의 실질적 기준인 보호의무와 안전의무에 따라 결정된다는 실질설(기능설), 형식설과 실질설을 결합하여 실질설을 주로하고 형식설로 보강하는 절충설과, 형식설을 주로하고 실질설로 보강하는 절충설이 있으며, 판례의 입장에 대해 다수의 견해는 형식설을 따르고 있는 것으로 설명하고 있다.(개인적인 견해로는 판례는 형식설을 주로하고 실질설로 보강하는 결합설의 입장이라고 이해된다. 필자註)

○ 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.(95도2551)

○ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.(2008도89)

제19조 (독립행위의 경합)

동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각행위를 미수범으로 처벌한다.

제263조 (동시범)

독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

○ 이시의 독립행위가 경합하여 치사의 결과가 발생하였는데 그 결과발생의 원인행위가 판명되지 아니한 경우 업무상과실치사죄에는 미수범의 처벌규정이 없기 때문에 형법 제19조를 적용할 수 없고, 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄를 선고하여야 한다.(4293형공817)