[법률] 형법(제25조~제29조)

 

제2절 미수범

제25조 (미수범)

① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

▷실행의 착수란 구성요건적결과를 실현하기 위한 구성요건적행위의 개시를 말하며, 형식적으로는 예비, 음모와 구별하는 기준이 되고, 실질적으로는 불능범과 불능미수를 구별하는 기준이 되는데, 실행의 착수시기를 언제로 볼 것인가와 관련해서는 형식적객관설(구성요건의 정형성을 중시하여 법률에 규정된 구성요건에 해당하는 정형적인 행위의 개시가 있을 때를 구성요건적실행행위의 개시시점으로 정하여야 한다), 실질적객관설(엄격한 형식적 의미의 구성요건해당행위는 아니라 하더라도 실질적 관점에서 구성요건적행위로 평가할 수 있는 경우에는 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해, Frank의 공식과 위험한법익침해의 공식), 주관설(행위자의 주관적요소를 고려하여 범죄의사의 수행이라는 주관적 기준을 바탕으로 이를 인정할 수 있는 명백한 외부적 행위가 있을 때, 또는 범의의 비약적 표동이 있을 때, 범의가 확정적을 인정될 때에 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해), 절충설(행위자의 전체적인 주관적 범죄계획에 비추어 명백한 범죄의사의 수행으로 보호법익에 대한 직접적인 위험을 발생하게 한 때에 구성요건적행위의 개시를 인정하는 견해, 주관적객관설, 개별적객관설) 등이 있으며, 다수의 견해는 판례의 원칙적인 입장은 실질적객관설, 그 중에서도 위험한법익침해의 공식(밀접행위설)을 따르고 있다고 하지만, 개별적인 경우에 있어서는 주관설, 형식적객관설을 따른 예도 있다고 설명하고 있다.

○ 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.(92도1650,92감도80)(밀접행위설의 사례, 필자註)

○ 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이다.(84도1381)(주관설의 사례, 필자註)

○ 불이 방화목적물 내지 도화물체에 점화된 때에 실행의 착수가 있다.(67도925)(형식적객관설의 사례, 필자註)

▷착수미수란 행위자가 실행행위에 착수하였으나 실행행위를 종료하지 못한 미종료미수를 말하며, 실행미수란 행위자가 실행행위에 착수하여 실행행위를 종료하였으나 결과가 발생하지 아니한 종료미수를 말한다. 착수미수와 실행미수의 구별을 위한 기준과 관련하여서는 견해의 대립이 있는데, 우선 범행계획설은 하나의 구성요건적 실행행위를 전체적으로 고찰하여 최초 실행행위의 “착수시”의 행위자의 범행계획에 비추어 실행행위를 계속진행하도록 계획되어 있었던 경우에 있어서의 중단은 착수미수, 착수시에 이미 계획한 행위를 마쳤으면 실행미수라고 하며, 개별행위설은 전체적인 범행계획의 고려없이 실행행위의 “중지시”의 행위자의 의사를 기준으로 이미 실행한 행위의 결과로서는 부족하고 추가적인 실행행위가 필요함에도 이에 나아가지 않은 경우를 착수미수, 결과발생의 가능성을 믿고 추가적인 행위가 필요없다고 생각하여 중단한 경우는 실행미수라고 한다. 그리고 객관설은 행위자의 의사와는 상관없이 객관적으로 결과발생의 가능성이 있으면 실행행위는 종료된 것으로 보아 실행미수이며, 그렇지 않으면 착수미수라고 하며, 절충설은 행위자의 범행계획과 행위당시의 객관적 사정을 고려하여 법익침해의 위험성이 있는 행위가 종료되었다고 인정되면 실행행위는 종료된 것으로 보아 실행미수이며, 그렇지 않으면 착수미수라고 한다. 즉 행위자가 이미 실행한 행위와 아직 실행하지 못한 행위가 죄수론상 하나의 행위인 때에는 착수미수이고, 서로 다른 행위인 때에는 실행미수로 평가한다고 한다.

제26조 (중지범)

범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

▷미수의 불법은 행위불법의 내용으로서의 기수의 고의 등과 결과불법의 내용으로서 실행의 착수, 범죄의 미완성으로 인한 법익침해의 위험성이라 할 수 있다. 미수는 결과불법의 내용이 범죄의 미완성으로 인한 법익침해의 위험성이라는 점에서는 모두 일치하지만, 범죄의 미완성의 원인이 무엇이냐에 따라 비난가능성의 정도는 달라져, 자의에 의한 중지나 경과발생의 방지로 인한 경우가 중지미수이며, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 경우이면 불능미수, 그 외의 의외의 장애로 인한 경우를 장애미수로 구분한다.

▷중지미수의 형을 필요적으로 감면하는 근거에 대해서는 형사정책설, 법률설(위법성소멸감소설, 책임소멸감소설), 형벌목적설(행위자가 범행의 중지를 결심한 이상 행위자의 위험성이 현저히 약화되어 형벌이 갖는 범죄예방적 기능은 무의미하게 되었으므로 처벌의 필요성이 감소, 소멸된다는 견해), 책임이행설(행위자에게 부과된 원상회복에 대한 의무로서의 책임을 이행한 결과 범죄의 기수를 방지한 데에서 형벌감면의 근거가 있다고 설명하는 견해), 보상설(은사설, 공적설), 결합설(형사정책설과 책임소멸설의 결합설, 형벌목적론적책임감소설(형벌목적설을 가미한 책임의 감소에서 그 근거를 찾는 견해로서, 책임의 감소에서 형벌의 감경은 당연히 도출되고 형면제는 자의로 중지한 데 대한 예방적관점이 고려된 것으로 설명)) 등이 있다.

제27조 (불능범)

실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

▷가벌적인 불능미수와 불가벌인 불능범의 구별은 위험성의 존부에 의하여 구별되며, 위험성의 의미에 대해서는 결과발생의 사실상의 가능성을 의미한다는 견해와 형법적 가치평가로서의 잠재적 위험성을 의미한다는 견해가 있으며, 판례(2001도6669)는 전자의 입장이다.

○ 임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 처로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.(2001도6669)

▷불능미수의 위험성 판단기준에 대하여는 구객관설(절대적불능･상대적불능설), 법률적불능･사실적불능설, 행위당시 행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 위험성을 판단하는 구체적위험설(신객관설), 행위자가 행위시에 인식한 사실을 바탕으로 일반인의 기준에서 위험성 유무를 판단하는 추상적위험설, 범죄실현의 의사만으로 위험성이 있는 것으로 보는 주관설, 행위자에 의한 법적대적 의사의 실행이 일반인의 법질서의 효력과 법적 안정성에 대한 신뢰를 저해시키는 법동요적 인상을 줄 경우 위험성을 인정하는 인상설 등이 있으며, 판례의 입장은 일관되어 있지 않으나, 최근의 판례(2005도8105)는 추상적위험설을 따르고 있다.

○ 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.(2005도8105)

제28조 (음모, 예비)

범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는한 벌하지 아니한다.

▷예비의 중지는 행위자가 자의로 구성요건적 예비행위자체를 중지하거나 예비행위는 종료하였어도 자의로 구성요건적 실행행위로 나아가지 않은 경우를 말한다. 형법은 구성요건적실행행위 이후의 중지인 중지미수의 경우에는 필요적감면규정을 두고 있으면서, 구성요건적실행행위 이전의 중지인 예비의 중지의 경우에는 별도의 규정을 두고 있지 않아 생기게 되는 형의 불균형을 시정하기 위하여 예비의 중지의 경우에도 중지미수의 규정을 준용할 것인가에 대하여 긍정설과 부정설의 대립이 있으며, 판례(91도436)는 부정설의 입장이다.

○ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.(91도436)

○ 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.(99도3801)

제29조 (미수범의 처벌)

미수범을 처벌할 죄는 각본조에 정한다.