[법률] 형법(제316조~제328조)

 

제35장 비밀침해의 죄

제316조 (비밀침해)

① 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

② 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.<신설 1995.12.29>

▷제316조 제2항의 비밀침해의 객체인 전자기록등 특수매체기록에는 전자기록, 광학기록 이외에 녹음테이프, 녹화테이프, 마이크로필름 등도 포함되지만, 이들이 컴퓨터 등 정보처리장치에 사용되는 기록은 아니므로 제314조 제2항의 컴퓨터업무방해죄의 객체는 아니다.

제317조 (업무상비밀누설)

① 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 업무처리중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29, 1997.12.13>

② 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 지득한 사람의 비밀을 누설한 때에도 전항의 형과 같다.

▷공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 경우는 공무상비밀누설죄(제127조)가 성립하고, 외교상의 비밀을 누설한 때에는 외교상기밀누설죄(제113조)가 성립한다.

▷비밀의 의미에 대하여 다수의 견해는 주관적인 비밀유지의사뿐만 아니라 객관적인 비밀유지이익을 모두 필요로 하는 절충설의 입장이며, 공지의 사실은 비밀이 아니라고 본다.

제318조 (고소)

본장의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.<개정 1995.12.29>

제36장 주거침입의 죄

제319조 (주거침입, 퇴거불응)

① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

▷일단 허가를 받고 타인의 영업장에 들어간 자가 영업시간 후 영업자의 의사에 반하여 몰래 숨어있는 경우 부작위에 의한 침입에 해당하고, 퇴거요구를 받을 것을 요하지 않는다는 점에서 퇴거불응죄와 구별되며, 주거침입죄와 퇴거불응죄는 법조경합 보충관계에 있어 주거침입죄에 해당하는 경우는 별도로 퇴거불응죄가 성립할 여지는 없다.

▷주거침입죄의 기수시기와 관련하여 다수설은 신체의 전부가 주거에 들어간 때라고 하고 있어나 판례는 신체의 일부만이 주거에 들어간 때라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 기수라고 한다.

○ 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.(94도2561)

○ [1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 법률상 권한을 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 일단 적법하게 거주 또는 간수를 개시한 후에 그 권한을 상실하여 사법상 불법점유가 되더라도 권리자가 이를 배제하기 위하여 정당한 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물을 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. [2] 주거침입죄에 있어서 주거 또는 건조물이라 함은 단순히 가옥만을 말하는 것이 아니고 그 위요지를 포함한다 할 것이고, 침입이라 함은 거주자 또는 간수자의 의사에 반하여 들어가면 족한 것이고 어떤 저항을 받는 것을 요하지 않으며, 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 주거 또는 건조물 구내에 들어간다면 주거침입죄를 구성한다.(82도1363)

○ 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고, 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다.(2005도5351)

▷판례에 따르면 타워크레인의 운전실에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당하지 않으나(2005도5351), 골리앗크레인에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다(91도753)고 하였다.

제320조 (특수주거침입)

단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

○ 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 소정의 특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라 결정되어야 한다.(94도1991)

제321조 (주거·신체 수색<개정 1995.12.29>)

사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

▷주거침입죄와 주거수색죄는 실체적경합의 관계에 있다.

제322조 (미수범)

본장의 미수범은 처벌한다.

▷퇴거불응죄도 침해범으로서 그 미수범도 법규상 처벌하고 있지만, 진정부작위범, 거동범으로 보아 미수가 성립할 여지가 없다는 견해도 있다.

제37장 권리행사를 방해하는 죄

제323조 (권리행사방해)

타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

▷권리행사방해죄에서의 타인의 ‘점유’는 간접점유를 제외한 형법상의 점유개념으로서 형법적으로 보호할 가치가 있는 점유를 의미한다.

○ 권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다.(2005도4455)

○ 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'란 반드시 제한물권만을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함된다.(90도1958)

○ [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니한 때에는 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항, 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 만일 명의신탁자가 그러한 목적으로 명의신탁을 함으로써 명의신탁이 무효로 되는 경우에는 말할 것도 없고, 그러한 목적이 없어서 유효한 명의신탁이 되는 경우에도 제3자인 부동산의 임차인에 대한 관계에서는 명의신탁자는 소유자가 될 수 없으므로, 어느 모로 보나 신탁한 부동산이 권리행사방해죄에서 말하는 '자기의 물건'이라 할 수 없다. [2] 피고인이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 자기의 물건에 해당하지 않는다고 한 사례.(2005도626)(권리행사방해죄에서의 소유의 개념에 명의신탁으로 신탁한 부동산에 대하여는 신탁자의 소유를 부정하고 있는 취지의 판례로서, 이는 횡령죄에서의 소유개념과 관련하여 신탁한 부동산에 대하여는 신탁자의 소유를 인정함으로써 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하는 것으로 해석하는 판례들과 차이가 있어 보인다. 즉 법원은 개별 범죄유형에 따라 형법상 보호가치를 기준으로 구체적으로 타당한 별개의 개념정의들을 하고 있는 것으로 판단된다. 필자註)

○ 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 취거라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다.(87도1952)

제324조 (강요)

폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

○ 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 폭행 또는 협박으로 법률상 ‘의무 있는 일’을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다.(2008도1097)

제324조의2 (인질강요)

사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.[본조신설 1995.12.29]

▷제324조 강요죄에서 강요의 상대방은 폭행, 협박의 대상으로서 의사결정 및 활동의 자유를 가진 자연인을 말하지만, 제324조의2 인질강요죄에서 강요의 상대방은 제3자이며, 이 때 제3자는 자연인, 법인, 국가기관을 불문한다. 그러므로 인질에 대한 강요는 강요죄에 해당함은 별론으로 하더라도 인질강요죄에는 해당하지 않는다.

제324조의3 (인질상해·치상)

제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.[본조신설 1995.12.29]

제324조의4(인질살해·치사) 

제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.[본조신설 1995.12.29]

제324조의5 (미수범)

제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.[본조신설 1995.12.29]

제324조의6 (형의 감경)

제324조의2 또는 제324조의3의 죄를 범한 자 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.[본조신설 1995.12.29]

제325조 (점유강취, 준점유강취)

① 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거함에 당하여 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에도 전항의 형과 같다.

③ 전2항의 미수범은 처벌한다.

▷점유강취죄는 타인의 점유에 속하는 자기의 물건에 대한 강도죄에 상응하며, 준점유강취죄는 타인의 점유에 속하는 자기의 물건에 대한 준강도죄에 상응한다.

제326조 (중권리행사방해)

제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

제327조 (강제집행면탈)

강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

▷강제집행면탈죄에 있어서 강제집행이란 개인적 법익에 관한 죄이므로 민사집행법상의 강제집행이나 보전처분을 말하며, 형사집행(예, 몰수 등)이나, 행정집행(예, 체납처분 등)은 제외되는 것으로 보는 것이 다수설과 판례의 입장이다.

○ [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서, 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로, 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다. [2] 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며, 한편 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다.(98도1949)(추상적위험범, 필자註)

○ [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 객관적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다. [2] 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의 법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다.(2008도2476)

○ 채권자의 채권이 금전채권이 아니라 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면, 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없고, 이는 건물 소유자가 토지 임차인으로서 임대인인 토지 소유자에 대하여 민법 제643조의 건물매수청구권을 행사함으로써 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 건물에 관한 매매관계가 성립하여 토지 소유자가 건물 소유자에 대하여 건물에 관한 소유권이전등기 및 명도청구권을 가지게 된 후에 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우에도 마찬가지이다.(2008도2279)

제328조 (친족간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. <개정 2005.3.31>

② 제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.<개정 1995.12.29>

③ 전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전2항을 적용하지 아니한다.

▷친족상도례가 적용되기 위한 친족의 범위와 관련하여 행위자가 누구와 친족관계에 있어야 하는가에 대하여 소유자와 친족관계이어야 한다는 소유자관계설, 점유자와 친족관계이어야 한다는 점유자관계설, 소유자･점유자 모두와 친족관계이어야 한다는 소유자･점유자관계설이 있으며, 다수설과 판례는 소유자･점유자관계설의 입장이다.

○ 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.(80도131)

▷횡령죄의 경우에 행위자는 소유자･위탁자 모두와 친족관계에 있어야 하며, 공갈죄의 경우는 소유자･피공갈자 모두와 친족관계에 있어야 하지만, 사기죄의 경우는 피해자와 피기망자가 다를 경우 피기망자와도 친족관계에 있어야 하는가에 대하여 적극설, 소극설, 절충설의 대립이 있으나, 다수설과 판례(75도781)는 피해자와의 친족관계만을 요하고 피기망자와의 친족관계는 전제하지 않는다.

○ 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다.(2008도3438)

○ 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형법 328조 1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다.(75도781)(법원이 피해자가 될 수 없다는 전제에 있으므로 피기망자에 대한 판단은 하지 않은 것으로 볼 수도 있다. 필자註)