[법률] 형법(제9조~제12조)

 

제2장 죄

제1절 죄의 성립과 형의 감면

▷법인의 범죄능력에 관한 논의는 일반적인 법인의 본질론과는 논리필연적인 관련성을 갖는 것은 아니고, 형법 독자적인 이론적, 정책적 고려에 의한 논의의 결과라는 데에는 다수의 견해가 일치하며, 그 인정여부에 대해서는 긍정설, 부정설, 제한설의 대립이 있고, 판례(82도2595)는 부정한다.

○ [다수의견] 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용 대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다. [소수의견] 법인은 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없다고 하나 바로 이 사법상의 의무주체가 배임죄의 주체가 되는 것이므로 이것을 떠나서 배임죄는 성립할 수 없다할 것이고 법인의 대표기관은 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용대로 사무를 처리할 임무가 있다는 그 임무는 법인에 대하여 부담하는 임무이지 법인의 대표기관이 직접 타인에 대하여 지고 있는 임무는 아니므로 그 임무에 위배하였다 하여 이를 타인에 대한 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.(82도2595 전원합의체)

▷법인의 형벌능력에 대해서도 학설은 긍정설, 부정설, 제한설의 대립이 있고, 판례는 명시적으로 형벌능력에 대해 언급하고 있지는 않으나, 범죄능력은 부정하면서 일정한 경우에는 처벌을 하고 있는 것으로 볼때 긍정설의 입장으로 판단된다. 그 처벌의 근거에 대해서는 과실책임설, 무과실책임설, 이원설로 나뉘고, 이원설 중에는 행위자가 법인의 기관인 경우에는 무과실책임, 행위자가 법인의 종업원 등인 경우에는 과실추정설의 입장인 무과실책임과실추정설과 행위자가 법인의 기관인 경우에는 법인의 행위책임, 행위자가 법인의 종업원 등인 경우에는 부작위감독책임설의 입장인 행위책임부작위감독책임설이 있으며, 대법원은 무과실책임설(82도1439), 과실책임설(87도1213), 과실추정설(92도1395)로 나뉘어 있고, 헌법재판소는 과실책임설(2008헌가14)의 입장이다.

○ 도로교통법 제81조의 양벌규정은 도로에서 발생하는 모든 교통상의 위해를 방지, 제거하여 교통의 안전과 원활을 도모하기 위하여 도로교통법에 위반하는 행위자 외에 그 행위자와 위 법 소정의 관계에 있는 고용자등을 아울러 처벌하는 이른바 질서벌의 성질을 갖는 규정이므로 비록 행위자에 대한 감독책임을 다하였다거나 또는 행위자의 위반사실을 몰랐다고 하더라도 이의 적용이 배제된다고 할 수 없다.(82도1439)

○ 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 영업주의 위 과실책임을 묻는 경우 금지위반행위자인 종업원에게 구성요건상의 자격이 없다고 하더라도 영업주의 법죄성립에는 아무런 지장이 없다.(87도1213)

○ 공중위생법 제45조의 규정은, 법인의 경우 종업원의 위반행위에 대하여 행위자인 종업원을 벌하는 외에 업무주체인 법인도 처벌하고, 이 경우 법인은 엄격한 무과실책임은 아니라 하더라도 그 과실의 추정을 강하게 하고,그 입증책임도 법인에게 부과함으로써 양벌규정의 실효를 살리자는 데 그 목적이 있다.(92도1395)

○ ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’제31조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제30조 제2항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”는 부분은 법인이 고용한 종업원등이 업무에 관하여 법 제30조 제2항 제1호를 위반한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면, 법인이 그와 같은 종업원등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 그 종업원등을 고용한 법인에게도 종업원등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있어, 법인이 종업원등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수 밖에 없게 되므로 책임주의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다.(2008헌가14)

▷양벌규정을 근거로 벌칙규정의 적용대상을 영업주로 한정한 경우 실제행위자를 처벌할 수 있을 것인가의 문제에 대해서는 긍정설과, 부정설의 대립이 있고, 판례(95도2870)는 긍정설의 입장이다.

○ [다수의견] 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다. [보충의견] 대법원이 종래 양벌규정에 의하여 업무주 등이 아닌 행위자도 벌칙규정의 적용대상이 된다고 해석하여 온 구 건설업법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 등의 벌칙규정의 경우에는 선행하는 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자를 업무주 등으로 한정하고 그 의무규정 등의 위반행위를 처벌하는 벌칙규정에서는 그 적용대상자를 별도로 한정하지 아니한 것과는 달리, 구 건축법에는 위와 같은 형식의 벌칙규정(제55조 제3호) 외에도, 의무규정 또는 금지규정에서는 적용대상자를 한정하지 아니하고 그 의무규정 등의 위반행위를 처벌하는 벌칙규정에서 비로소 적용대상자를 업무주 등으로 한정하고 있는 경우(제54조, 제55조 제1호, 제2호, 제4호 등)가 있으나, 선행의 의무규정 또는 금지규정에서 그 적용대상자를 업무주 등으로 한정한 경우에는 벌칙규정에서 다시 처벌대상자를 한정하지 않더라도 위반행위에 관한 처벌대상자는 업무주 등으로 한정됨이 명백하므로 이를 다시 벌칙규정에서 한정하지 아니한 것일 뿐이고, 한편 선행의 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자를 한정하지 아니한 경우에는 그 위반행위에 관한 처벌대상자를 업무주 등으로 한정하기 위하여 벌칙에서 이를 규정한 것이라 할 것인데, 그러한 차이는 입법기술적인 면에서 비롯된 규정형식상의 차이에 불과할 뿐이며, 어느 경우든 의무규정 또는 금지규정의 위반행위에 관한 벌칙규정의 적용대상자가 업무주 등으로 한정된다는 점에 있어서는 실질적인 차이가 없으므로 각각의 경우에 있어서 동일 형식의 벌칙규정에 대한 양벌규정의 의미가 달라진다고 볼 수 없고, 이와 같이 적용대상자가 업무주 등으로 한정된 벌칙규정임에도 불구하고 양벌규정에서 '행위자를 벌'한다고 규정한 입법 취지는 위의 어느 경우든 업무주를 대신하여 실제로 업무를 집행하는 자임에도 불구하고 벌칙규정의 적용대상자로 규정되어 있지 아니하여 벌칙규정만으로는 처벌할 수 없는 위반행위자를 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 함으로써 벌칙규정의 실효성을 확보하는 데에 있음이 분명하다. [반대의견] 대법원이 종래 양벌규정에 의하여 업무주 등이 아닌 행위자도 벌칙규정의 적용대상이 된다고 해석하여 온 구 건설업법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 등의 양벌규정은 모두 그 벌칙 본조에서 그에 선행하는 의무규정 또는 금지규정과 별도로 처벌대상자의 범위에 관하여 규정하고 있지 아니한데 비하여, 구 건축법 제57조의 양벌규정은 그 벌칙 본조인 같은 법 제54조 내지 제56조에서 그에 선행하는 의무규정 또는 금지규정상 이미 그 적용대상자의 범위가 건축주 등으로 제한되어 있는 같은 법 제7조의2와 제7조의3 및 제29조 위반행위에 대하여는 처벌대상자에 관하여 별도로 규정함이 없이 단지 그 각 조에 위반한 자를 처벌한다고 규정하면서도(제55조 제3호) 그 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자의 범위를 명시적으로 제한하고 있지 아니한 경우에는 그 벌칙 본조 자체에서 명시적으로 처벌대상자를 건축주, 설계자, 공사감리자 또는 공사시공자로 한정함으로써 다른 법률에 있어서의 벌칙 본조와는 규정 내용을 명백히 달리하고 있으므로(제55조 제4호), 다른 법률의 양벌규정을 행위자 처벌규정이라고 해석하여 왔다고 하여 위와 같이 벌칙 본조의 내용을 달리하고 있는 구 건축법의 양벌규정의 해석을 그와 같이 하여야 할 이유가 없는 점, 환경범죄의처벌에관한특별조치법 제5조 및 법무사법 제76조의 양벌규정은 구 건축법의 양벌규정과 유형을 같이 하고 있지만, 행위자의 처벌은 모두 벌칙 본조에 의하고 위 양벌규정이 그 처벌 근거가 될 수 없음이 규정상 명백하므로 구 건축법의 양벌규정이 다른 법률의 양벌규정과 그 유형을 같이 하고 있다고 하여 벌칙 본조와 관계없이 행위자 처벌의 근거가 된다고 해석할 수 없는 점, 구 건축법의 양벌규정에서처럼 단지 그 소정의 '행위자를 벌하는 외에'라고만 규정하여 그 규정에서 행위자 처벌을 새로이 정한 것인지 여부가 명확하지 않음에도 불구하고 형사처벌의 근거 규정이 된다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 배치되는 온당치 못한 해석이라는 점, 종래 대법원판례가 구 건축법의 양벌규정이 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수 없다고 일관되게 해석하여 옴으로써 국민의 법의식상 그러한 해석이 사실상 구속력이 있는 법률해석으로 자리잡게 되었다고 할 수 있음에도 불구하고 단지 다른 법률의 양벌규정과 해석을 같이 하려는 취지에서 국민에게 불이익한 방향으로 그 해석을 변경하고 그에 따라 종전 대법원판례들을 소급적으로 변경하려는 것은 형사법에서 국민에게 법적안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 소급입법 금지의 원칙을 선언하고 있는 헌법의 정신과도 상용될 수 없는 점 등에 비추어 구 건축법의 양벌규정 자체가 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수는 없다.(95도2870 전원합의체)

○ [1] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제62조의 양벌규정은, 사업장폐기물배출자가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 사업장폐기물배출자에 대한 처벌규정이다. 여기서 ‘당해 업무를 실제로 집행하는 자’란 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 자신의 독자적인 권한이 없이 오로지 상급자의 지시에 의하여 단순히 노무제공을 하는 것에 그치는 것이 아니라, 적어도 일정한 범위 내에서는 자신의 독자적인 판단이나 권한에 의하여 그 업무를 수행할 수 있는 자를 의미한다. [2] 주한미군 부평교역처 보급창의 폐기물처리업무를 담당하는 직원이 적법한 신고절차 없이 미허가·미신고의 폐기물처리업자에게 사업장폐기물을 처리하게 한 사안에서, 위 직원은 위 보급창의 일반적인 통제·감독을 받으면서도 폐기물처리에 관한 어느 정도의 독자적 권한이 있으므로, 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제62조의 양벌규정이 적용되는 대리인·사용인 기타의 종업원에 해당한다고 본 사례.(2007도8401)

▷헌법재판소는 영업주가 개인인 경우의 양벌규정에 대하여 2007년 11월 29일 재판관 8 : 1의 의견으로 영업주에 대한 양벌규정인 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조 중 제5조에 의하여 개인인 영업주를 처벌하는 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였으며(2005헌가10), 2009년 7월 30일 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분은 책임주의 원칙에 반하므로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.(2008헌가10) 이들 결정례에서는 공히 양벌규정이 ‘영업주가 종업원등에 대한 선임감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타 영업주의 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것’으로 해석할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 합헌적 법률해석은 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이므로 위와 같은 해석은 허용되지 않는다고 하였다. 또한 헌법재판소는 2009.07.30,2008헌가14위헌결정을 통하여 법인 영업주의 경우에도 입법자가 선택한 제재수단이 ‘형벌’인 이상 법치주의 및 죄형법정주의에서 도출되는 책임주의 원칙이 마찬가지로 적용된다는 입장을 밝혔다. 이후 2009.07.30.현재 약 390여개의 양벌규정이 개별행정법규에 규정되어 있고, 헌법재판소가 2007. 11. 29. 선고한 2005헌가10 결정 이후 약 70여개의 양벌규정에 대하여 영업주가 종업원등의 위반행위를 방지하기 위하여 관리·감독의무를 영업주의 형사책임을 면제하는 규정을 두는 것으로 개정된 바 있다.

▶형법상 책임은 적법행위에의 기대가능성에도 불구하고 불법행위를 실행한데 대한 비난가능성이라고 일반적으로 정의할 수 있으며, 책임주의는 “책임없으면 형벌없다”는 원칙에 따라 책임의 범위내로 형벌을 한정함으로써 형법의 보장적 기능의 확보에 목적이 있는 것이다. 책임을 이원적으로 분리하여 불법책임은 책임주의를 바탕으로 하는 형법의 보장적 기능을 강조하는 소극적 판단의 책임이고, 형벌책임은 예방주의를 바탕으로 하는 형법의 보호적 기능을 강조하는 적극적 판단의 책임으로 이해하게 되면 보장적책임과 보호적책임의 서로 다른 목적을 가진 이질적인 내용을 하나의 책임개념으로 일원적으로 설명함으로써 초래하게 되는 체계상 혼란을 방지할 수 있으며, 고의, 과실의 이중지위를 인정하여 심정반가치로서의 고의와 책임형식으로서의 과실, 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성을 책임의 내용으로 하는 보장적 불법책임을 우선적으로 확정한 다음에, 그것을 대상으로 양형단계에서 비난가능성의 정도를 고려한 행위자의 위험성 등을 내용으로 한 예방목적을 고려한 보호적 형벌책임을 확정하는 것이 이론적으로 타당하다고 생각한다. 그러나 그렇다고 하더라도 예방주의는 책임주의를 넘어설 수는 없으므로 여전히 보호적 형벌책임은 보장적 불법책임의 한계를 넘을 수 없는 제한을 받는 것이다. 책임을 이원적으로 분리하여 고찰하는 이유는 하나의 범죄행위를 구성요건해당성, 위법성, 책임의 3단계로 구분하여 설명하고자하는 이유와 다름이 없으며, 여기서 한단계 더 나아가 책임을 불법책임과 형벌책임을 구분하여 양형단계에서 비난가능성의 정도를 고려한 예방목적의 형사정책적고려를 적극적으로 반영하여 이론적으로 명확하게 체계적으로 근거지우기 위함이기도 하다.(책임이원론, 필자註)

제9조 (형사미성년자)

14세 되지아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.

제10조 (심신장애자)

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

○ [1] 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. [2] 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며, 이 경우 심신장애의 인정 여부는 소아기호증의 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛의 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.(2006도7900)

○ [1] 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정 결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정 결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 단독적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다. [2] 피고인이 자신의 절도의 충동을 억제하지 못하는 성격적 결함(정신의학상으로는 정신병질이라는 용어로 표현하기도 한다)으로 인하여 절도 범행에 이르게 되었다고 하더라도, 이와 같이 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서 이는 정도의 문제에 불과하고, 따라서 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로는 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 다만 그러한 성격적 결함이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있다든지, 또는 다른 심신장애사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있을 것이다.(94도3163)

▷원인에 있어서 자유로운 행위는 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위로서 법률의 규정에 의하여 범죄의 성립을 의제하고, 형의 감경을 배제하여 행위자의 책임을 묻는 것을 말한다. 책임주의에 의하면 행위와 책임은 동시에 존재하여야 하는데, 심신장애상태하의 후행행위의 결과에 대하여 책임을 묻는 것과 책임주의의 관계에 대하여 논의가 있으며, 원인행위와 후행행위의 관련성을 기준으로 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로 구분된다. 다수의 견해인 4유형설에 의하면 ① 원인행위의 고의와 후행행위의 고의 ② 원인행위의 고의와 후행행위의 과실 ③ 원인행위의 과실와 후행행위의 고의 ④ 원인행위의 과실와 후행행위의 과실의 유형으로 구분하며, ①만을 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로 보는데는 이견이 없으나, 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 범위와 관련해서는 견해의 대립이 있으나, 다수는 ②, ③, ④의 유형을 포괄하고 있다.

▷행위와 책임은 동시에 존재하여야 하는 책임주의에 비추어 보아 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 어디에 둘 것인가에 대하여는 책임능력이 존재한 원인행위시에 구성요건적행위의 가벌성의 근거가 있다고 봄으로써 책임주의에 충실을 도모하는 견해(책임원칙설)과 불법의 실체, 즉 구성요건적행위는 후행행위이지만 원인행위와 후행행위의 불가분적 연관에 의하여 책임의 근거는 원인행위시에 존재한다고 보는 견해로서 행위와 책임의 동시존재원칙의 예외를 인정한 예외책임설, 원인행위는 단순한 예비행위에 지나지 않고 심신장애상태하의 행위가 범죄의 실행행위가 되므로 반무의식상태하의 후행행위에 가벌성의 근거가 있다는 심리책임설이 있다.(원인에 있어서 자유로운 행위는 형식상 원인행위와 후행행위의 2개의 행위가 존재하지만, 실질에 있어서 구성요건적행위는 하나의 행위만이 존재하는 것이다. 따라서 구성요건적고의도 하나의 고의로 확정하는 과정상의 절차를 거치게 되며 원인행위시의 행위방향으로서의 구성요건적고의가 왜곡, 단절됨이 없이 후행행위의 결과로 연결된 것으로 볼 수 있을 것인가의 문제, 즉 고의의 확정을 통한 행위의 확정과 결과의 확정, 그리고 구성요건적행위와 구성요건적결과간의 인과관계의 확정이 본질적인 문제인 것으로 보인다. 따라서 구성요건적고의가 원인행위의 고의(엄밀한 의미에서는 고의가 아니라 인과과정의 인식)와 더불어(이를 이중의 고의라고 말하나, 엄밀한 의미에서 이중의 고의가 아니고, 구성요건적고의는 여전히 하나인 것이다.) 후행행위의 결과로 이어져 원인행위자의 책임으로 평가될 경우에는 당연히 책임주의원칙상 후행행위에 대한 책임을 물을 수 있지만, 심신장애상태의 초래로 그것이 왜곡, 단절된 경우에는 구성요건적 결과에 대한 책임을 물을 수 없으므로 법률의 규정에 의하여 이를 처벌할 수 있도록 함으로써 가벌성의 근거를 원인행위시까지 확장한 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 다만, 심신장애상태를 구분하여 원인행위의 결과로서 심신상실의 상태를 초래하여 후행행위로 나아간 경우에는 원인에 있어서 자유로운 행위의 법리로 해결할 수 있을 것이나, 원인행위의 결과가 단순한 심신미약의 상태에 그친 경우에는 책임능력의 내용으로 요구되는 통찰능력과 조종능력 중 조종능력이 여전히 남아있어 책임능력이 흠결된 것이 아니므로 행위와 책임이 동시에 존재하는 것으로 보아 책임주의원칙에 따라 해결하면 족할 것이다. 그러므로 자의로 심신미약상태를 초래한 경우는 형법 제10조 제3항에 따라 제2항의 형의 감경을 배제하는 정도의 제한적 의미를 갖는 것이며 책임주의와의 조화의 문제는 발생하지 않는 것으로 이해한다. 책임을 불법책임과 형벌책임으로 이원적으로 이해하는 입장(책임이원론)에서 이 경우 감경의 대상은 형벌책임이며 불법책임이 아니어서 그러한 측면에서도 책임주의는 유지되는 것이다. 따라서 다수의 견해에서 말하는 원인행위의 고의와 과실(엄밀한 의미에서는 인과과정의 인식과 부주의로 인한 불인식)을 불문하고 최후의 구성요건적결과를 최초의 구성요건적고의에 귀속시킬 수 있을 것인가의 문제를 법률의 규정에 의해서 범죄의 성립을 의제하고, 형의 감경을 배제하는 것으로 해결하고 있는 것으로 이해된다. 법정책임설, 필자註)

▷원인에 있어서 자유로운 행위에 있어서 무엇을 실행행위로 볼 것이며, 또 그 착수시기를 언제로 볼 것인가에 대해서는 행위와 책임은 동시에 존재하여야 하는 책임주의에 충실하여 원인에 있어서 자유로운 행위는 간접정범과 유사한 구조를 가지므로 원인행위가 실행행위이며 원인행위시에 실행의 착수가 있다고 보는 견해와 책임주의에 충실하게 원인행위를 실행행위로 보면서도 그 착수시기는 원인행위가 완전히 끝나고 심신장애상태에 빠진 행위자가 구성요건적결과를 향한 진행을 결정적으로 개시한 시점에 있다고 보는 견해, 원인에 있어서 자유로운 행위를 책임주의의 예외로 이해하는 입장에서는 구성요건적정형을 떠나서 실행행위를 말하기는 어려우므로 후행행위인 책임능력결함상태에서의 구성요건해당행위가 실행행위이며, 그 행위로 나아간 때에 실행의 착수가 있다는 견해 등이 있다.(원인에 있어서 자유로운 행위를 법률의 규정에 의한 책임원칙의 의제적 실현으로 보는 입장에서, 원인에 있어서 자유로운 행위가 책임주의원칙과의 조화가 문제되는 경우는 원인행위의 결과로 심신상실의 상태를 초래하여 구성요건적행위의 실현으로 나아간 경우에 한정하고, 법률의 규정에 의한 행위의 확장을 통하여 원인행위시로 앞당겨 가벌성의 근거를 규정한 것으로 보지만, 구성요건의 정형성을 고려하여 구성요건적실행행위는 후행행위이고, 그의 착수시기는 구성요건적실행행위인 후행행위로 나아간 때에 있다고 본다. 따라서 4유형설에서 말하는 바와 같이 원인에 있어서 자유로운 행위의 범위를 지나치게 확장하는 것은 바람직하지 않고, 제①유형을 제외한 나머지는 책임주의원칙의 범주 내에서 단순한 고의범 또는 과실범의 문제로 해결이 가능하므로 원인에 있어서 자유로운 행위법리의 적용범위는 원칙적으로 구성요건적고의(예, 살인의 고의)가 자의적인 원인행위의 간섭(예, 인과과정의 인식이 있거나, 부주의로 인식이 없는 음주, 약물복용 등)으로 심신상실의 상태(예, 만취상태, 명정상태 등)를 초래하여 구성요건적결과가 발생한 경우에 한해 제한적으로 적용되는 것으로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 결론적으로 다수설이 말하는 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 이를 부정하되, 구성요건적고의를 전제로 원인행위의 과실(엄밀히 말하면 부주의로 인한 인과과정의 불인식)이 개입된 경우에 심신미약의 상태에서 구성요건적결과가 발생하였으면 책임주의에 의한 단순 고의기수범으로 처벌하되 형의 감경은 형법 제10조 3항과 제2항에 의해 배제되는 것으로, 심신상실의 상태의 상태에서 구성요건적결과가 발생하였으면 원칙적인 원인에 있어서 자유로운 행위의 법리로서 형법 제10조 제3항에 의해 범죄의 성립이 의제되어 책임을 지게 되는 것이다. 또한 다수의 견해가 원인에 있어서 자유로운 행위에서는 이중의 고의를 요한다고 하는 설명은, 원인행위의 고의는 엄밀한 의미에서 구성요건적고의가 아니므로 이중의 고의가 아니라 하나의 구성요건적고의의 확정과 구성요건적결과귀속의 문제로 보는 한 올바른 표현은 아니라고 이해된다. 필자註)

▷원인에 있어서 자유로운 행위에서 갑을 살해할 의도로 음주한 후 만취한 결과 옆에 있던 을을 갑으로 오인하여 살해한 경우를 객체의 착오로 볼 것인가, 방법의 착오로 볼 것인가에 대해서는 원인에 있어서 자유로운 행위를 책임주의 예외로 이해하여 후행행위를 실행행위로 파악하는 입장에서 객체의 착오로 설명하는 견해와 원인에 있어서 자유로운 행위를 책임주의원칙의 적용으로 이해하여 원인행위를 실행행위로 파악하는 입장에서 방법의 착오로 설명하는 견해가 있다.(고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위만을 인정하고, 그 밖의 유형들, 즉 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 인정하지 않는 입장에서 이른바 원인에 있어서 자유로운 행위의 착오문제는 원칙적으로 있을 수 없으며, 단지 최초 구성요건적고의의 확정의 문제만이 있게 된다고 본다. 자의로 인한 심심상실상태하의 범행결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있을 것인가의 이른바 단순한 일반적인 사실의 착오문제, 즉 구성요건적고의의 확정의 문제만이 있는 것이며, 일반적인 사실의 착오에서와 마찬가지로 구체적부합설에 따라 해결하면 족할 것으로 생각한다. 따라서 이 경우에서 후행행위를 실행행위로 보고 심신상실상태하의 착오를 논한다는 것은 이해하기 어렵고, 이러한 경우를 위하여 가벌성의 근거를 법률의 규정에 의하여 원인행위시로 앞당긴 것이므로 행위자의 구성요건적 고의는 갑을 살해할 고의였고, 발생한 결과는 을의 사망이라는 결과였으며, 자의의 음주로 인한 인과과정의 왜곡, 단절을 초래한 경우이므로 방법의 착오로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 결국은 이것도 구성요건착오로 보는 것이 아니라 최초 고의행위의 결과귀속을 위한 구성요건적고의의 확정문제로 이해하는 것이다. 필자註)

○ 피고인들은 상습적으로 대마초를 흡연하는 자들로서 이 사건 각 살인범행 당시에도 대마초를 흡연하여 그로 인하여 심신이 다소 미약한 상태에 있었음은 인정되나, 이는 위 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후에 대마초를 흡연하고, 위 각 범행에 이른 것으로 대마초 흡연시에 이미 범행을 예견하고도 자의로 위와 같은 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.(96도857)(자의로 야기한 심신장애가 심신미약의 상태인 경우에 조종능력이 여전히 남아있어 책임무능력상태가 아니라 한정책임능력상태에 있는 것이므로 책임주의에 따라 최초의 살인고의의 기수책임을 인정하고, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신미약에 대한 형의 감경을 배제하고 있는 것이다. 필자註)

○ 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.(92도999)(판례는 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 인정하고 있는 것으로 보이나, 이 경우에 있어서는 형법 제10조 제3항을 원용하지 않고 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 따라 단순한 미필적고의범이나 과실범으로 해결하는 것이 타당하다고 생각한다. 이와 같은 경우까지 원인에 있어서 자유로운 행위의 법리로 해결하기 위해 원인행위시까지 가벌성의 근거를 찾으려 하면 가벌적 행위판단을 지나치게 확장하게 되어 죄형법정주의에 반하게 될 우려가 있다고 보기 때문이다. 필자註)

제11조 (농아자)

농아자의 행위는 형을 감경한다.

제12조 (강요된 행위)

저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.