제38장 절도와 강도의 죄
제329조 (절도)
타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
▷절도죄의 보호법익에 대해서는 소유권설, 점유설, 주된 보호법익은 소유권이지만 점유도 부차적인 보호법익이 된다는 절충설이 있으며, 다수설과 판례(80도131)는 절충설의 입장이다.
○ 절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다.(80도131)
▷절취란 타인의 점유배제와 새로운 점유취득을 내용으로 하는 것으로서 피해자의 비자의성과 행위자의 취거행위를 요하며, 사취는 교부자의 선택가능성을 전제로 한 자의적인 종국처분이라는 점에서 구별된다. 따라서 교부자의 종국적인 처분이 아닌 각종 물품의 구입을 위한 사전적인 시험관찰행위(시운전 등) 도중의 취거행위는 절도죄를 구성한다.
▷절도죄의 실행의 착수시기는 타인의 점유를 배제하기 위한 밀접행위나 물색행위를 개시한 때로 보고, 기수시기와 관련해서는 접촉설, 취득설, 이전설, 은닉설 등의 견해가 있으나, 다수설과 판례는 취득설의 입장이며, 구체적인 경우에 있어서는 취득의 용이성에 따라 기수시기가 달라진다. 즉 자동차의 시동이 걸리지 않은 상태(94도1522)에서의 취거는 기수를 인정하기 어려우나 일단 시동이 걸린 후(92도1949)라면 쉽게 기수를 인정할 수 있는 것이다.
▷불법영득의사를 고의의 내용으로 파악하는 견해도 있으나, 다수설은 고의와 구별되는 초과주관적구성요건요소로 파악하고 있는데, 그 내용에 대해서는 소극적 배제의사와 적극적 이용의사를 내용으로 하는 소유자의사설(2002도3465)과 그 외에 경제적 용법에 따라 이용하려는 의사까지 별도로 요구하는 것으로 파악하는 용법이용설(경제적용법설, 경제적용법이용의사설)로 나뉘고, 판례의 입장은 분명하지 않으나 다수의 판례는 용법이용설(2000도3655)의 입장이라고 한다.
○ 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.(2002도3465)
○ 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다.(2000도3655)
▷불법영득의사에 있어서 불법의 의미와 관련해서는 행위자에게 반환청구권과 같은 실질적 권리가 있는 경우에는 불법이 아니라는 영득불법설과 그런 경우에도 절취가 적법하지 않으면 불법이 된다는 절취불법설의 대립이 있으며, 다수설은 영득불법설을, 판례(72도2538)는 절취불법설을 따르고 있다.
○ 외상 매매계약의 해제가 있고 동 외상 매매물품의 반환 청구권이 피고인에게 있다고 하여도 절도라 함은 타인이 점유하는 재물을 도취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 할 것이므로 피고인이 점유자인 채무자(필자註)의 승낙을 받지 않고 위 물품들을 가져갔다면 그 물품에 대한 반환 청구권이 피고인에게 있었다 하여도 피고인의 그 행위는 절도행위에 해당되는 것이다.(72도2538)
제330조 (야간주거침입절도)
야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
▷야간주거침입절도죄에서 야간의 의미에 대하여는 절취행위시 야간이면 된다는 견해, 주거침입과 절취행위 중 어느 한쪽의 행위시만 야간이면 족하다는 견해와 모두 야간이어야 한다는 견해가 대립하고 있으며, 다수설은 어느 한쪽만 야간이면 족하다고 한다.(개인적으로는 본조가 주거침입죄과 절도죄의 결합범의 성격을 띠고 있고, 보호법익이 소유권, 점유권 이외의 사실상 주거의 평온도 포함하는 것으로 보아야 할 것이므로 주거침입시가 야간이어야 한다고 본다.)
▷야간주거침입절도죄에서 실행의 착수시기는 사람의 주거 등에 침입한 때이며 주거 등에 침입한 이상 절취행위에 착수하지 못한 경우에도 본죄의 미수범이 성립한다.
○ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.(2006도2824)
제331조 (특수절도)
① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
▷야간손괴후침입절도(제1항)의 경우 실행의 착수시기는 침입절취의 의사로 야간에 건조물 등의 일부를 손괴하기 시작한 때이며, 기수시기는 재물취득시이다.
○ [1] 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설 (圍障施設)을 말하고, '손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다. [2] 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취하였다면, 이는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 한 사례.(2004도4505)
▷흉기휴대절도(제331조 제2항 전단)와 흉기휴대강도(제334조 제2항 전단)에서 흉기휴대란 성질상 살상을 목적으로 제작된 도구나 용법상 살상의 목적에 이용될 수 있는 물건을 몸 또는 몸 가까이 소지하여 언제든지 사용할 수 있는 상태에 있는 것을 말하며, 상대방에게 인식시킬 필요도 없고 직접 사용할 의사를 요하지 않는다. 이는 특수폭행죄(제261조)에서 위험한 물건의 휴대의 의미가 단순한 소지 뿐만 아니라 사용까지 포함하는 광의의 의미로 해석하는 광의설(다수설)과는 구별된다.
제331조의2 (자동차등 불법사용)
권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.[본조신설 1995.12.29]
▷권리자란 누구를 의미하는 것인가에 대하여는 소유권자를 의미한다는 견해, 사용권자를 의미한다는 견해, 양자를 모두 포함한다는 견해(다수설)가 있다.
▷불법사용이란 사용의 개시가 불법인 경우를 말하며, 일단 적법한 사용개시 후에는 권한의 범위를 넘는 사용이 있더라도 본죄의 해당성은 없다.
○ 피고인 등은 위 차량을 반환할 의사를 가지고 피해자의 동의 없이 일시 사용한 것이라고 볼 여지가 충분히 있고, 만일 사실이 그러하다면 피고인 등의 위와 같은 행위에 대하여 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 특수절도죄로 의율, 처벌할 수는 없다.(98도2181)
제332조 (상습범)
상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.<개정 1995.12.29>
제333조 (강도)
폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
▷강도죄에서의 폭행･협박은 광의로 해석되며, 폭행･협박은 재물강취의 수단으로서 양자 사이의 인과관계가 필요하고, 폭행･협박은 취거행위의 기수이전에 행해져야 한다.
○ 강도죄는 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행, 협박을 수단으로 하여 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 범죄이므로, 강도죄에 있어서의 강취는 피해자의 의사가 억압되어 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 의사에 반하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이라 할 것이다. 그런데 위 원심 인정 사실에 의하면 피고인이 1994.4.2. 01:00경 피해자 1의 집과 여관에서 위와 같은 폭행, 협박을 한 후 그로부터 상당한 시간이 경과한 후인 같은 날 19:00경 다른 장소에서 위 금원을 교부받았다는 것인바, 그렇다면 피고인의 위와 같은 폭행, 협박으로 인하여 위 피해자의 의사가 억압하여 반항이 불가능한 정도에 이르렀다고 하더라도 그 후 피고인의 폭행, 협박으로부터 벗어난 이후에는 그러한 의사억압상태가 계속된다고 보기는 어렵다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 위 금원 교부 당시에 다시 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행, 협박이 있었다거나, 이전의 폭행, 협박으로 인한 의사억압 상태가 위 금원교부시까지 계속되었다고 볼 특별한 사정이 있었다고 볼 증거는 없고, 오히려 기록상 위 피해자가 피고인과 헤어진 후 피고인으로부터 다시 돈을 요구하는 무선호출연락을 받고 피고인이 다시 행패를 부릴 것이 두려워 은행에서 예금을 인출하여 피고인에게 지급하였다는 사정이 엿보이므로(수사기록 87면), 위 금원교부는 위 피해자의 의사에 반하여 반항이 불가능한 상태에서 강취된 것이라기보다는 피해자의 하자 있는 의사에 의하여 교부된 즉 갈취당한 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 사실관계라면 특수강도죄의 미수로 처벌할 수는 있을지언정 이를 특수강도죄의 기수로 처벌한 원심판결에는 위 재물의 교부가 피해자의 의사에 의한 것인지 아니면 피해자의 의사와 무관하게 강취당한 것인지에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 특수강도죄 소정의 강취의 점에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.(95도91)
○ 형법 제333조 후단의 강도죄, 이른바 강제이득죄의 요건인 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서 적극적 이익(적극적인 재산의 증가)이든 소극적 이익(소극적인 부채의 감소)이든 상관없는 것이고, 강제이득죄는 권리의무관계가 외형상으로라도 불법적으로 변동되는 것을 막고자 함에 있는 것으로서 항거불능이나 반항을 억압할 정도의 폭행 협박을 그 요건으로 하는 강도죄의 성질상 그 권리의무관계의 외형상 변동의 사법상 효력의 유무는 그 범죄의 성립에 영향이 없고, 법률상 정당하게 그 이행을 청구할 수 있는 것이 아니라도 강도죄에 있어서의 재산상의 이익에 해당하는 것이며, 따라서 이와 같은 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 된다.(93도428)
▷채무자가 채무면탈의 목적으로 채권자를 살해한 경우 강도살인죄가 성립하기 위해서는 현실적으로 재산상 이익을 취득하거나 취득할 개연성이 있어야 한다.
○ 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 '재산상 이익의 취득'을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다.(2004도1098)
제334조 (특수강도)
① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.
▷야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기와 관련해서는 주거침입시설(92도917)과 폭행･협박시설(91도2296, 다수설)이 대립하고 있고, 판례의 태도는 일관되어 있지 않다.
○ 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.(92도917)
○ [1] 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다. [2] 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다.(91도2296)
제335조 (준강도)
절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.
▷준강도의 주체가 절도범이어야 한다는 점은 분명하지만, 그렇다고 이를 신분범으로 볼 것인가와 관련해서는 견해의 대립이 있고, 이 때의 절도는 실행의 착수이후의 절도를 의미하지만, 그 기수, 미수는 불문한다.
▷준강도의 행위상황인 절도의 기회란 폭행, 협박이 절도와 시간적, 장소적 근접성을 가질 것을 의마하는 것으로 그 시간적 근접성과 관련해서는 절도의 실행의 착수이후부터 절도의 기수직후까지로 보는 견해, 절도의 실행의 착수이후부터 종료이전까지로 보는 견해, 절도의 실행의 착수이후부터 종료직후까지로 보는 견해, 절도의 기수이후부터 그 완료 전까지로 보는 견해 등이 있으며, 판례(98도3321)의 입장은 실행의 착수이후부터 완료 전까지라고 하고 있다.
○ [1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다. [2] 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여졌다는 이유로 준강도죄가 성립하지 않는다고 한 사례.(98도3321)
○ 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다.(2001도4142)
▷준강도의 기수･미수의 판단기준과 관련해서는 폭행협박행위기준설, 절취행위기준설, 절도와 폭행협박이 모두 기수인 경우에는 준강도기수, 어느 하나라도 미수인 경우에는 준강도미수를 인정하는 종합설 등이 대립하고 있고, 판례(2004도5074)는 종래의 폭행협박행위기준설을 변경하여 절취행위기준설을 취하고 있다.
○ [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다. [반대의견] 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.(2004도5074)
▷절도의 공동정범 중 1인이 준강도에 해당하는 경우 다른 공범자에게도 준강도의 성립을 인정할 수 있을 것인가와 관련해서는 부정설과 긍정설이 대립하고 있고, 판례는 예견가능성을 전제로 긍정하는 입장이다.
○ [1] 준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립되는 것이고, 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. [2] 절도를 공모한 피고인이 다른 공모자 (갑)의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, 범행장소가 빈 가게로 알고 있었고, 위 (갑)이 담배창구를 통하여 가게에 들어가 물건을 절취하고 피고인은 밖에서 망을 보던 중 예기치 않았던 인기척 소리가 나므로 도주해버린 이후에 위 (갑)이 창구에 몸이 걸려 빠져 나오지 못하게 되어 피해자에게 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 것이고, 피고인은 그동안 상당한 거리를 도주하였을 것으로 추정되는 상황하에서는 피고인이 위 (갑)의 폭행행위를 전연 예기할 수 없었다고 보여지므로 피고인에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다.(83도3321)
제336조 (인질강도)
사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.[전문개정 1995.12.29]
▷인질강도죄는 인질강요죄(제324조의2)와는 달리 해방감경규정(제324조의6)이 적용되지 않으며, 행위의 상대방이 인질(양자관계) 또는 제3자(삼자관계)라는 점에서 행위자, 인질, 제3자의 삼자관계를 전제로 하는 인질강요죄와 구별되고, 대가가 재물 또는 재산상의 이익이 아닐 경우 인질강요죄가 성립한다.
제337조 (강도상해, 치상)
강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
▷강도의 공동정범 중 1인이 강도의 기회에 상해 또는 치상의 결과를 발생케 한 경우 다른 공범자에게도 본 죄가 성립할 것인가에 대하여, 다수설은 상해에 대한 공동가공의 의사가 있는 자에 대해서는 강도상해죄가 성립하지만, 공동가공의 의사가 없는 자는 강도상해죄가 성립하지 않고, 다만 예견가능한 범위내에서 강도치상죄가 성립한다고 하는데 대하여, 판례는 강도를 공모한 이상 다른 공범자도 강도의 기회에 한 상해에 대한 책임을 면할 수 없으며, 다만 준강도를 공모한 경우에는 예기가능한 경우에만 강도상해죄의 성립을 인정하는 입장이다.(판례의 입장은 강도의 공모 속에는 상해에 대한 최소한의 미필적 인식정도는 당연히 인정할 수 있다는 전제에 있는 것으로 보인다. 판례가 말하는 예기가능성은 과실범에서의 예견가능성이 아니라 미필적고의에 의한 인식의 가능성의 의미로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 필자註)
○ [1] 공동정범은 범죄행위시에 그 의사의 연락이 묵시적이거나 간접적이거나를 불문하고 행위자 상호간에 주관적으로 서로 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있음으로써 성립하는 것이다. [2] 행위자 상호간에 범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없는 것이므로 피고인 등이 금품을 강취할 것을 공모하고 피고인은 집 밖에서 망을 보기로 하였으나, 다른 공모자들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사기 위해서 망을 보지 않았다고 하더라도, 피고인은 판시 강도상해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수가 없다.(83도2941)
○ 수인이 합동하여 강도를 한 경우 1인이 강취하는 과정에서 간수자를 강타, 사망케 한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우에는 강도살인죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것인바, 피고인들이 사전에 금품강취범행을 모의하고 전원이 범행현장에 임하여 각자 범죄의 실행을 분담하였으며 그 과정에 피고인(갑)을 제외한 나머지 3명이 모두 과도 또는 쇠파이프 등을 휴대하였고 쇠파이프를 휴대한 피고인(을)이 위 피해자를 감시하였던 상황에 비추어 피고인(을)이 피해자를 강타, 살해하리라는 점에 관하여 나머지 피고인들도 예기할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로 피고인들을 모두 강도살인죄의 정범으로 처단함은 정당하다.(83도3162)
○ [1] 소위 ‘날치기’와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 상해를 입게 하는 경우가 있고, 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다. 그러므로 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 상대방의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다. [2] 날치기 수법으로 피해자가 들고 있던 가방을 탈취하면서 가방을 놓지 않고 버티는 피해자를 5ｍ 가량 끌고 감으로써 피해자의 무릎 등에 상해를 입힌 경우, 반항을 억압하기 위한 목적으로 가해진 강제력으로서 그 반항을 억압할 정도에 해당한다고 보아 강도치상죄의 성립을 인정한 사례.(2007도7601)
제338조 (강도살인·치사)
강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.[전문개정 1995.12.29]
제339조 (강도강간)
강도가 부녀를 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
▷강도강간죄의 주체는 강도이며, 최소한 강도의 실행에 착수하였을 것을 요하지만 기수, 미수는 불문하고, 강도강간죄의 기수여부는 강도의 기수여부와는 상관없이 강간의 기수여부에 따라 결정된다.
○ 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이고 따라서 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이나, 강간범이 강간행위 종료전 즉 그 실행행위의 계속중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성한다.(88도1240)
▷강간은 강도의 기회에 행하여지면 족하고, 강도의 기회이기만 하면 피강간자와 재산상의 피해자가 달라도 강도강간죄가 성립한다.
○ 피고인이 강도하기로 모의를 한 후 피해자 갑남으로부터 금품을 빼았고 이어서 피해자 을녀를 강간하였다면 강도강간죄를 구성한다고 한 사례(91도2241)
제340조 (해상강도)
① 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
③ 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 부녀를 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
▷해상강도죄의 행위태양인 ‘다중의 위력으로’는 강취현장에 다중이 존재함으로써 실제 그 위력을 유형적 또는 무형적으로 보일 것을 요한다는 점에서, 폭행현장에서의 실제적 위력을 요하지 않는 특수폭행죄의 행위태양인 ‘다중의 위력을 보이는’과는 차이가 있다.
제341조 (상습범)
상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제342조 (미수범)
제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.[전문개정 1995.12.29]
제343조 (예비, 음모)
강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
○ 강도예비·음모죄에 관한 형법 제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 그 법정형이 단순 절도죄의 법정형을 초과하는 등 상당히 무겁게 정해져 있고, 원래 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌의 대상이 된다는 점( 형법 제28조)을 고려하면, 강도예비·음모죄로 인정되는 경우는 위 법정형에 상당한 정도의 위법성이 나타나는 유형의 행위로 한정함이 바람직하다 할 것이다. 그런데 준강도죄에 관한 형법 제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건( 형법 제331조 제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면, 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.(2004도6432)
제344조 (친족간의 범행)
제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
제345조 (자격정지의 병과)
본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제346조 (동력)
본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.
▷재물의 개념과 관련하여 일정한 공간을 차지하고 있는 유체물에 한한다고 보는 유체성설과 관리가 가능한 것이면 유체물 이외에 무체물도 재물이 된다는 관리가능성설의 대립이 있는데, 유체성설은 제346조를 예외규정 내지 특별규정으로 이해하는 반면, 다수설과 판례의 입장인 관리가능성설은 주의규정 내지 당연규정으로 해석한다.
▷법률에 의하여 소유 또는 소지가 금지되어 있는 금제품(禁制品)의 경우에도 재물성을 인정할 수 있을 것인가에 대하여 적극설, 소극설, 절충설의 견해가 있으며, 다수설인 절충설은 소유권의 객체가 될 수 없는 절대적금제품(예, 불법소지무기 등)은 재물성이 부인되지만, 단순히 소지(점유)가 금지되는 상대적금제품(예, 위조통화 등)의 재물성은 인정하고 있으며, 판례는 적극설을 취하고 있다.
○ 유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.(98도2967)
▷재물과 재산상의 이익과의 관계에 대하여는 양자는 별개의 개념으로서 택일관계에 있다는 견해와 재산상의 이익이 재물을 포함하는 넓은 개념으로서 재물은 재산상의 이익의 특별한 경우로서 특별관계에 있는 것으로 보는 견해가 있다.
▷재산상의 이익에서 재산의 개념과 관련해서는 민법상 개인이 갖는 모든 재산적 권리와 의무의 총체라고 보는 법률적재산설, 경제적 교환가치만을 기준으로 경제적 이익의 총체라고 하는 경제적재산설, 법질서에 의해서 승인된 범위 내에서 개인이 갖고 있는 경제적 가치있는 모든 재화를 의미하는 법률적경제적재산설(다수설)의 대립이 있으나, 판례는 경제적재산설의 입장으로 이해한다.
○ 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.(2001도2991)
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