[법률] 형법(제30조~제34조)

 

제3절 공범

▷공범이란 하나의 범죄의 실현을 위하여 다수인이 참가한 경우를 말하는 것으로, 광의의 공범에는 공동정범, 간접정범, 교사범, 종범을 포함하지만, 협의의 공범은 교사범과 종범을 말한다. 정범과 공범의 구별기준에 대하여는 주관설(의사설, 이익설), 객관설(형식적객관설, 실질적객관설(필요설, 동시설, 직접설, 우위설)), 행위지배설(목적적행위지배설, 규범적행위지배설) 등의 견해가 있으나, 다수설과 판례(88도1247)는 Roxin의 규범적행위지배설의 입장을 따르고 있다. Roxin의 규범적행위지배설에 의하면 행위지배의 실체를 유형별로 파악하는 견해로서, 단독정범, 직접정범의 경우는 실행지배, 간정정범의 경우는 의사지배, 공동정범의 경우는 기능적행위지배에 정범성의 표지가 있는 것으로 설명하지만, 진정신분범, 의무범, 자수범에서 일정한 한계가 있다고 비판하는 견해도 있다.

○ 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.(88도1247)

▷집합범이나 대향범과 같은 필요적공범의 경우에 총칙 규정상의 공범규정을 적용할 수 있을 것인가와 관련하여 우선 집합범의 경우 내부참가자 상호간에는 적용되지 않고, 외부관여자에 대해서는 긍정설, 이분설이 있으나, 공동정범을 제외한 교사･방조의 경우에는 가능하다는 부분적긍정설이 다수설이다. 대향범의 경우는 외부관여자에 있어서는 대향범 쌍방을 처벌하는 경우 긍정하고, 대향범중 일방만을 처벌하는 경우는 처벌되는 대향범에 관여한 경우는 적용되나 처벌되지 않는 일방에게 관여한 경우는 적용되지 않는 것으로 해석한다. 이때 처벌되지 않는 대향범 일방을 처벌되는 대향범 일방에 대한 공범으로 처벌할 수 있을 것인가에 대해서는 다수설과 판례(2001도5158)는 부정설의 입장이다.

○ [1] 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다. [2] 약사법위반죄의 방조범에 대한 공소사실 중 정범의 범죄사실이 전혀 특정되지 않아 방조범에 대한 공소사실 역시 특정되었다고 할 수 없고, 정범의 판매목적의 의약품 취득범행과 대향범관계에 있는 정범에 대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없어 정범의 범행에 대한 방조범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.(2001도5158)

▷공범은 그 성립에 있어 정범의 성립에 종속하는가의 종속성유무의 문제와 만약 공범의 성립이 정범에 종속한다면 어느 정도의 종속성인가의 종속성정도의 문제가 논의되는데, 우선 종속성유무에 대해서 공범독립성설은 공범은 성립에 있어 독립성을 가지므로 정범의 실행행위에 상관없이 독자적인 교사와 방조행위만으로 성립한다는 견해로서, 공범의 미수도 처벌되며, 형법 제31조 제2항과 제3항과 제252조 제2항은 독립성설의 근거규정이 되고, 간접정범과의 구별필요성을 부정하며, 공범과 신분에 관한 형법 제33조의 해석에 있어서는 단서를 원칙규정으로 본다. 반면에 공범종속성설은 공범은 성립에 있어 종속성을 가지므로 정범이 실행행위로 나아가야만 공범이 성립한다는 견해로서, 공범의 미수는 있을 수 없으며, 형법 제31조 제2항과 제3항과 제252조 제2항은 특별규정이 되고, 간접정범과의 구별필요성을 긍정하며, 공범과 신분에 관한 형법 제33조의 해석에 있어서는 본문을 원칙규정으로 본다.  판례(97도183)는 공범종속성설의 입장이다.

▷공범의 성립이 정범에 종속한다면 어느 정도의 종속성인가의 종속성정도문제에 있어서는 정범의 행위가 구성요건에 해당하기만 하면 위법성이나 책임에 상관없이 공범의 성립을 인정하는 최소한종속형식, 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하기만 하면 책임에 상관없이 공범의 성립을 인정하는 제한적종속형식, 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 유책할 경우에 공범의 성립을 인정하는 극단적종속형식, 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 유책할 뿐만 아니라 가벌성의 모든 조건까지 갖춘 경우에만 공범의 성립을 인정하는 확장적종속형식 등이 있으며, 판례(97도183)의 입장은 분명하지 않다.(정범의 범죄행위인정이 전제요건으로 보고 있는 점으로 미루어 보아 제한적종속형식의 입장으로 이해된다. 필자註)

○ 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.(97도183)

▷공범은 그 성립에 있어 정범의 성립에 종속하지만, 구성요건적 실행행위를 직접하지는 않았는데도 불구하고 공범을 처벌하는 근거는 무엇인가에 대해서는 극단적종속형식의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범으로 하여금 유책한 범죄행위를 저지르게 했다는 점이라는 책임가담설, 제한적종속형식의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범으로 하여금 불법한 범죄행위를 저지르게 함으로써 사회의 일체성을 해체하고 법적 평화를 교란했다는 점이라는 불법가담설, 공범독립성설의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범의 행위와는 무관하게 정범에게 법익침해의 방향을 제시함으로써 독자적인 공범구성요건의 불법을 야기한 점이라는 순수야기설, 공범종속성설의 입장에서 공범의 처벌근거는 정범의 불법에 종속하여 정범의 구성요건적 법익침해를 야기, 촉진한 점이라는 종속야기설, 행위불법은 공범의 독립성을 인정하고, 결과불법은 정범에 종속하여 공범의 처벌근거를 찾는 혼합야기설중 불법구별설, 공범의 불법 중 일부는 정범의 행위에 종속하지만, 나머지 일부는 독자적인 불법영역을 갖는 것이므로 공범의 처벌근거는 종속적임과 동시에 간접적이지만 독립적인 법익침해에 있다는 혼합야기설중 종속적법익침해설 등이 있다.

제30조 (공동정범)

2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

▷공동정범이란 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우를 말하는 것으로서, 정범과 공범의 구별에 관한 행위지배설에 의하면 공동의 범행계획에 비추어 각자 본질적인 기능을 분담하여 분업적으로 범죄를 실행함으로써 성립하는 정범형태로서 기능적행위지배에 대하여 일부실행전부책임의 원칙이 적용된다.

○ [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [2] 피해자 일행을 한 사람씩 나누어 강간하자는 피고인 일행의 제의에 아무런 대답도 하지 않고 따라 다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 공소외인에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 다른 일행이 인근 숲 속에서 강간을 마칠 때까지 공소외인과 함께 이야기만 나눈 경우, 피고인에게 다른 일행의 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.(2002도7477)

▷무엇을 공동으로 하는 것인가에 관한 공동정범의 본질론에 관하여는 객관주의 범죄론의 입장에서 특정한 범죄를 공동으로 하는 것이라는 범죄공동설(고의공동설, 구성요건공동설, 부분적범죄공동설)과 주관주의 범죄론의 입장에서 일정한 행위를 공동으로 하는 것이라는 행위공동설(사실공동설, 구성요건적행위공동설)의 대립이 있으나, 이것을 정범과 공범의 구별의 문제로 환원하여 양쪽의 관점을 종합한 행위지배설로 해결하고자 하는 견해도 있다. 판례(4294형상598)는 행위공동설의 입장인 것으로 보인다.

○ 형법 제30조에 「공동하여 죄를 범한 때」의 「죄」는 고의범이고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고 따라서 공동정범의 주관적 요건인 공동의 의사도 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고 고의 행위이고 과실 행위이고 간에 그 행위를 공동으로 할 의사이면 족하다고 해석하여야 할 것이므로 2인 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다.(4294형상598)

▷공동정범에서의 공동가공의 의사가 실행행위의 도중에 형성된 경우에 후행가담행위자에 대하여 공동정범의 성립을 인정할 것인가, 성립을 인정할 경우 공동의사의 성립이 가능한 시기는 언제까지이며, 그 책임의 범위는 어디까지인가의 이른바 승계적공동정범의 문제에 대해서 행위공동설이나 행위지배설의 입장에서 의사의 연락은 반드시 실행행위 이전에 있어야 할 이유는 없으므로 공동정범의 성립을 긍정하는 견해와 범죄공동설의 입장에서 의사의 연락은 반드시 실행행위 이전에 존재해야 하므로 공동정범은 성립할 수 없고, 후행자는 전체 범죄의 방조가 되는 것으로 설명하는 부정설이 있으며, 판례(96도1959)는 긍정설의 입장이다. 이 때 승계자의 책임의 범위와 관련하여 승계자에 대하여 전제 범행에 대한 공동책임을 묻고자 하는 공동책임설, 승계자에 대하여 가담이후의 범행에 대한 책임만을 묻고자 하는 가담책임설, 계속범의 경우와 같이 전체불법을 구성하는 개개의 불법이 불가분의 일체를 이루고 있는 경우에는 전체책임을, 결합범, 접속범, 연속범처럼 전체불법을 구성하는 개개불법이 독립된 불법일 경우에는 부분책임을 묻고자 하는 개별책임설이 있으며, 판례(97도163)는 가담책임설의 입장이다. 또한 공동의사의 성립가능시기에 대해서는 기수시설과 종료시설이 있으나 판례는 즉시범이나 상태범의 경우(2003도4382)에는 기수시까지, 계속범의 경우(95도577)에는 종료시까지로 보는 입장이다.

○ 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족한 것으로 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 결합이 있으면 공동정범이 성립되는 것이므로, 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동정범이 성립한다.(96도1959)

○ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다.(97도163)

○ 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 때 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다고 한 사례.(2003도4382)

○ 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.(95도577)

▷2인이상이 공동의 과실로 구성요건적결과를 발생케 한 경우 과실범의 공동정범이 성립할 것인가에 대해서는 우선 긍정설의 입장에는 전구성요건적 사실행위를 공동으로 할 의사가 있으면 과실범의 공동정범도 성립할 수 있다는 행위공동설, 의사연락후 실행행위를 분담하면 공동행위주체가 형성되고, 그에 의한 결과는 과실인 때에도 공동정범이 성립한다는 공동행위주체설, 과실범의 본질상 의사연락은 있을 수 없으므로 주의의무위반의 공동과 과실행위에 대한 기능적행위지배가 있으면 과실범의 공동정범이 성립할 수 있다는 주의의무위반공동･기능적행위지배설, 과실행위를 함께한다는 의사연락은 요하지 않고, 주의의무위반과 구성요건을 실현하는 행위의 공동이 있으면 과실범이 성립할 수 있다는 과실공동･행위공동설, 과실범의 공동정범은 고의범의 경우와 그 요건을 달리 보아야 한다는 전제에서 주의의무가 과실행위자들에게 공통적으로 해당하는 것이고, 공동행위에 대한 인식을 가지며, 함께 행위하는 자에게 공동의 주의의무가 있다는 점을 인식하고 있을 경우에 공동정범이 성립한다는 객관적주의의무공동･공동행위 및 공동주의의무인식설이 있으며, 부정설의 입장에는 공동정범은 고의범의 범위내에서만 성립하므로 과실범의 공동정범은 있을 수 없다는 범죄공동설, 일정한 범죄를 실현하기 위한 2인이상의 공모로 공동의사주체가 성립하며 이들은 일정한 범죄목적을 요하므로 공동정범은 고의범에 한하고, 과실범의 경우는 인정할 수 없다는 공동의사주체설, 공동정범은 정범의 일종이고 정범이 되기 위해서는 범죄의사와 목적적행위지배가 있어야 하므로 과실범의 공동정범은 인정할 수 없다는 목적적행위지배설, 공동정범의 본질은 기능적행위지배에 있고, 기능적행위지배는 공동의 범행결의에 기초한 공동의 역할분담을 의미하는데, 과실범의 경우에는 이것이 불가능하므로 공동정범이 성립할 수는 없으며 동시범으로 취급하여야 한다는 기능적행위지배설이 있으며, 판례(79도1249)는 긍정설 중에서도 행위공동설의 입장이다.

○ 형법 제30조에 " 공동하여 죄를 범한 때" 의 " 죄" 라 함은 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다. 운전병이 운전하던 짚차의 선임 탑승자는 이 운전병의 안전운행을 감독하여야 할 책임이 있는데 오히려 운전병을 데리고 주점에 들어가서 같이 음주한 다음 운전케 한 결과 위 운전병이 음주로 인하여 취한 탓으로 사고가 발생한 경우에는 위 선임 탑승자에게도 과실범의 공동정범이 성립한다.(79도1249)

▷2인 이상이 범죄를 공모한 후 일부만이 실행에 나아간 경우 실행행위에 가담하지 않은 공모자에게도 공동정범이 성립할 것인가의 이른바 공모공동정범의 성부에 대하여 공동의사주체설, 간접정범유사설, 적극이용설의 입장에서 긍정하는 견해와 실행해위분담설, 기능적행위지배설의 입장에서 부정하는 견해가 있으나, 판례는 공동의사주체설(82도3248) 또는 간접정범유사설(87도2368)의 입장에서 긍정하고 있다.

○ 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 공동의사주체로서의 집단 전체의 하나의 범죄행위의 실행이 있음으로써 성립하고 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 이를 실행할 필요가 없고 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 공동의 사주체로서 정범의 죄책을 면할 수 없다.(82도3248)

○ 공모공동정범이 성립되려면 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 모의를 하여 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 하고, 이와 같이 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 안했더라도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없다.(87도2368)

○ [1] 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을 지지 않는다. [2] 그 경우에 이탈의 의사표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.(71도2277)

○ 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.(2006도1623)

○ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.(2008도1274)

▷합동범의 본질에 관하여는 공동실행의 의사만으로 족하다는 공모공동정범설, 공동실행의 의사와 실행행위의 분담은 요하지만 현장집합은 요하지 않는 가중적공동정범설, 현장에서의 시간적, 장소적 협동까지 요하는 현장설, 현장집합까지는 요하지 않지만 현장에서의 기능적역할분담을 요하는 현장적공동정범설 등이 있으나, 판례(96도313)는 현장설의 입장이라고 일반적으로 설명된다.

○ [1] 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다. [2] 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아 실행행위의 분담이 없었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.(96도313)

○ 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.(98도321 전원합의체)

제31조 (교사범)

① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

▷교사범의 고의는 교사의 고의와 정범의 고의의 이중의 고의를 요한다.(이는 2개의 고의라는 의미가 아니라 하나의 교사의 고의에 대한 인식과 의사의 범위를 설명하는 것이며, 종범의 고의도 마찬가지이다. 필자註)

○ 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.(2003도382)

▷편면적 교사는 교사가 아니지만, 편면적 종범은 가능하다.

○ 편면적 종범에서도 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수 없다.(74도509)

▷교사자가 교사한 범죄와 정범이 실행한 범죄가 일치하지 않는 경우를 교사의 착오라 하고, 구체적 사실의 착오의 경우에는 원칙적으로 구성요건착오에 관한 이론이 그대로 적용되지만, 피교사자의 객체의 착오를 객체의 착오로 볼 것인가 또는 방법의 착오로 볼 것인가에 대해 견해의 대립이 있으나, 다수설은 방법의 착오로 본다. 추상적 사실의 착오의 경우 교사의 내용에 양적으로 미달한 경우에는 원칙적으로 피교사자가 실행한 범죄에 대한 교사범이 성립하고, 예외적으로 교사한 범죄의 예비･음모처벌규정이 있을 때에는 상상적경합이 된다. 양적초과의 경우는 초과한 부분에 대해서는 책임이 없고 교사한 범죄의 교사범이 될 뿐이다. 질적초과로서 본질적 초과일 경우는 실행한 범죄에 대한 교사범은 성립하지 않고 효과없는 교사(제31조 제2항)로서 교사한 범죄의 예비･음모로 처벌하며, 비본질적 초과의 경우에는 교사한 범죄의 교사범이 성립한다.

○ 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.(2002도4089)

▷효과없는 교사(제31조 제2항)와 실패한 교사(제31조 제3항)를 기도된 교사라 하고, 공범독립성설의 입장에서는 미수범으로, 공범종속성설의 입장에서는 불가벌일 것이지만, 형법의 경우 효과없는 교사에서는 교사자와 피교사자를 예비음모에 준하여 처벌하고, 실패한 교사에서는 교사자만 예비음모에 준하여 처벌함으로써 절충적인 입장이다.

제32조 (종범)

① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.

② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

▷예비단계에서 방조를 하였으나 정범이 실행행위로 나아가지 않은 경우 예비죄의 종범을 인정할 것인가에 대해서 판례(75도1549, 96도3377)는 부정설의 입장이다.

○ 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다.(75도1549)

○ 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립한다.(96도3377 전원합의체)(정범이 실행행위로 나아가지 않았다면 종범은 성립하지 않는다. 필자註)

▷방조행위와 정범의 실행행위 사이의 인과관계에 대해서는 불요설(정범행위촉진설, 위험증대설)과 필요설(합법칙적조건설, 기회증대설)의 대립이 있고, 판례(86도198)의 태도에 대해서 다수의 견해는 불요설인 정범행위촉진설의 입장으로 이해한다.(방조범도 범죄인 이상 구성요건요소인 방조행위와 실행결과 사이의 인과관계를 필요로 하는 것은 당연하고 이원적인 입장에서는 합법칙적조건과 객관적귀속의 문제로 설명 가능할 것이지만, 일원설의 입장에서는 상당인과관계설로 족할 것이다. 필자註)

○ 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위를 말한다.(86도198)

○ 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.(2005도872)

제33조 (공범과 신분)

신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

▷공범과 신분이란 신분이 범죄의 성립과 과형에 영향을 미칠 경우에 신분없는 자와 신분있는 자가 공범관계에 있을 경우 신분없는 자를 어떻게 처벌할 것인가의 문제이므로 형법 제33조의 해석론으로 귀결된다. 예컨대 ① 공무원이 아닌 자가 공무원의 수뢰죄에 가담한 경우 ② 직계비속아닌 자가 직계비속의 직계존속에 대한 살인죄에 가담한 경우 ③ 직계존속아닌 자가 직계존속의 영아살해죄에 가담한 경우 등을 학설에 따라 비교해 본다. 우선 진정부진정신분구별설에서는 본문은 진정신분범의 경우에 비신분자가 신분자의 구성적신분에 가담한 경우에 공범의 성립과 과형을 연대적으로 규정한 것이고, 단서는 부진정신분범의 경우에 비신분자가 신분자의 가감적신분에 가담한 경우는 물론 신분자가 비신분자에게 가담한 경우 공범의 성립과 과형을 규정한 것으로 설명하면서 사례의 경우 ① 공무원아닌 자에게 수뢰죄의 공범이 성립하고, 수뢰죄로 처벌되며 ② 직계비속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌되며 ③ 직계존속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌된다고 한다. 성립연대과형개별화설에서는 본문은 진정신분범, 부진정신분범의 구별없이 신분범일반에 있어 공범의 성립을 연대적으로 규정한 것이고, 단서는 가감적신분의 과형을 특별히 규정하여 책임의 개별화를 도모한 것으로서 사례의 경우 ① 공무원아닌 자에게 수뢰죄의 공범이 성립하고, 수뢰죄로 처벌되며 ② 직계비속아닌 자도 존속살해죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌되며 ③ 직계존속아닌 자도 영아살해죄의 공범이 성립하고, 영아살해죄로 처벌된다고 한다. 또한 위법책임신분구별설에서는 불법의 연대성과 책임의 개별성을 고려하여 신분을 위법신분과 책임신분으로 구별하여, 본문은 위법신분에 대한 공범의 성립과 처벌을, 단서는 책임신분에 대한 공범의 성립과 처벌을 규정한 것으로 이해하면서 사례의 경우 ① 공무원아닌 자에게 수뢰죄의 공범이 성립하고, 수뢰죄로 처벌되며 ② 직계비속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌되며 ③ 직계존속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌된다고 한다. 판례(85도448, 65도493)는 성립연대과형개별화설의 입장이다.

○ 비점유자가 업무상점유자와 공모하여 횡령한 경우에 비점유자도 형법 제33조 본문에 의하여 공범관계가 성립되며 다만 그 처단에 있어서는 동조단서의 적용을 받는다 할 것이나 군용물횡령죄에 있어서는 업무상횡령이던 단순횡령이던 간에 본조에 의하여 그 법정형이 동일하게 되어 양죄 사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 법률적용에 있어서 형법 제33조 단서의 적용을 받지 않는다.(65도493)

○ 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.(85도448)

▷모해할 목적을 가진 자(갑)가 모해할 목적이 없는 자(을)를 교사하여 위증하게 한 경우, 목적을 신분으로 이해하는 다수설에 의하면 갑은 모해위증교사죄, 을은 위증죄가 성립하며 동시에 각자 그렇게 처벌을 받는 것이지만, 목적을 신분으로 이해하지 않는 소수설에서는 공범종속성상 갑에게 위증죄의 교사범이 성립하고, 을은 위증죄가 성립하며 각자 그 죄에 정한 형으로 처벌받는 것이고, 판례의 입장을 일관되게 적용하면 갑은 모해위증교사죄, 을도 모해위증교사죄가 성립하고, 처벌은 갑은 모해위증교사죄로, 을은 위증죄로 처벌받는 것이라고 해야 한다.(판례의 입장을 불법연대책임개별화설로 이해하는 것이 보다 정확할 것이며, 위법신분과 책임신분을 구별하지 않는다는 점에서 위법책임신분구별설과 차이가 있다. 곰범과 신분의 불법연대에서 책임이원론의 입장에서는 연대되는 것은 불법책임이며, 개별화되는 것은 형벌책임이므로 책임원칙에도 충실하게 판례의 입장을 잘 설명할 수 있게 된다. 필자註)

○ [1] 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다. [2] 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다. [3] 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다. [4] 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.(93도1002)

제34조 (간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)

① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

○ [1] 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다. [2] 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다. [3] 갑이 을명의 차용증을 가지고 있기는 하나 그 채권의 존재에 관하여 을과 다툼이 있는 상황에서 당초에 없던 월 2푼의 약정이자에 관한 내용 등을 부가한 을 명의 차용증을 새로 위조하여, 이를 바탕으로 자신의 처에 대한 채권자인 병에게 차용원금 및 위조된 차용증에 기한 약정이자 2,500만 원을 양도하고, 이러한 사정을 모르는 병으로 하여금 을을 상대로 양수금 청구소송을 제기하도록 한 사안에서, 적어도 위 약정이자 2,500만 원 중 법정지연손해금 상당의 돈을 제외한 나머지 돈에 관한 갑의 행위는 병을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다고 한 사례.(2006도3591)

○ 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.(2003도3945)