[법률] 형법(제20조~제24조)

 

제20조 (정당행위)

법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

▷사회상규와 사회상당성의 관계에 대하여 사회상규란 국가법질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감(83도2224), 또는 공정하게 사유하는 일반인의 건전한 도의감 내지 사회윤리(이재상), 사회생활상 일반적으로 승인되는 정상적인 행위규칙(김일수) 등으로 정의되며, 사회상당성은 정상적이고 역사적으로 형성된 사회윤리적 공동생활의 질서내에 속한 행위는 비록 문언상 구성요건에 포섭시킬 수 있다고 하더라도 구성요건해당성을 배제시키는 것(Welzel의 사회적상당성론)이라고 하면서, 사회적상당성은 구성요건해당성배제사유이고, 사회상규는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가 정당행위로서 위법성을 조각하는 사유가 된다는 구별설(다수설)과 사회적상당성은 법률상의 개념이 아니라 독일형법의 특수성으로 인한 이론상 개념으로서 포괄적인 위법성조각사유를 규정하고 있는 우리 형법상으로는 양자를 구별할 이유가 없으므로 사회상규와 동일한 개념으로 이해하는 견해가 있다. 다수의 견해는 대법원(71도827)이 동일설의 입장에 있는 것으로 설명하고 있다.(Welzel의 사회적상당성론의 사회적상당성은 비록 그것이 독일형법의 특수성에 따른 이론상의 결과물이라 할지라도 우리 형법의 해석에 있어서도 유용한 개념으로 적용될 수 있는 것이라고 생각한다. 다만 사회적상당성이라는 용어의 의미가 불명확하여 판례와 같이 실질은 사회상규에 불과한 정도의 의미인데도 사회적상당성으로 해석되는 경우가 많은 것이다. 사회적상당성과 사회상규를 구별하는 기준은 무엇보다 일반인의 법적확신의 정도가 기준이 되어야 할 것이다. 아무리 “지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우”라고 하더라도 객관적인 입장에서 법질서의 확신정도가 같을 수는 없는 것이다. 따라서 일반인의 법적확신이 법질서와 다름없을 정도로 강하게 형성되어 있어 관습법이라고 부를 수 있는 정도의 확신일 경우에는 사회적상당성이란 이름으로 구성요건해당성배제사유로, 그 정도에 이르지 않은 법적확신의 정도로서 사실인 관습정도의 질서수준인 경우에는 법원의 판단을 전제로 사회상규에 해당하는지의 여부가 문제되는 위법성조각사유의 문제로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 법적확신설, 필자註)

○ 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초법규적인 법익형량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리 등에 의하여 도출된 개념이다.(71도827)

○ 어떠한 행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 않는 행위로 판단되기 위하여서는 그 범행의 동기, 행위자의 의사, 목적과 수단의 정당성, 그로 인한 법익침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 정도의 상당성이 있다고 인정되어야 하고, 그와 같은 판단에는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리가 그 판단의 기준이 되어야 할 것인바, 피고인이 백범 김구의 암살범인 안두희를 살해한 범행의 동기나 목적은 주관적으로는 정당성을 가진다고 하더라도 우리 법질서 전체의 관점에서는 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 피고인은 그 처단의 방법으로 살인을 선택하였으나 우리 나라의 현재 상황이 위 안두희를 살해하여야 할 만큼 긴박한 상황이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 민족정기를 세우기 위하여서는 위 안두희를 살해하지 아니하면 안된다는 필연성이 있다고 받아들이기도 어려우므로 결국 피고인의 각 범행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.(97도2118)(법질서 전체의 관점에서 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 고려하는 객관적위법성론에 따른 판결이다. 필자註)

○ 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.(2003도4151)

○ 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다.(2003도687)

▷위법성조각사유를 판단함에 있어 객관적정당화상황의 존재에 대한 인식과 의사(다수설)를 의미하는 주관적정당화요소를 필요로 하는가에 대하여 객관적위법성론과 결과반가치론의 입장에서 불필요하다는 견해와 소극적구성요건표지이론과 인적불법론의 입장에서 필요로 하는 견해의 대립이 있으며, 판례(96도3376)는 필요설의 입장이다.

○ 정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고, 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.(96도3376)

▷객관적정당화상황은 존재하지만 그에 대한 인식과 의사 즉 주관적정당화요소가 없는 경우의 처리와 관련하여서는 불요설의 입장에서 위법성이 조각된다는 견해와 필요설의 입장에서 위법성이 조각되지 않아 기수범이 성립한다는 견해와 결과반가치는 배제되지만 행위반가치는 존재하므로 불능미수를 유추적용하자는 견해 등이 있으며, 판례(80도306)의 입장에 대해서는 주관적정당화요소필요설의 입장에서 기수범설을 취한 것이라는 견해와 그렇게 단정할 수는 없다는 입장 등이 있다.

○ 현재의 위난이 존재하는 상태이었다고 가정하더라도 소위 피난의사 있었다고 인정할 수 없는 이상 이건 긴급피난의 성립을 인정할 수 없다.(80도306)

○ 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.(96도3376)

▶다수의 견해에 의하면 주관적정당화요소의 내용으로 정당화상황인식과 정당화실행의사를 모두 요구하지만 고의 확정에 있어서와 같은 의지적요소의 강도인 정당화실행의사의 정도에 관해서는 견해가 통일되지 않고 있거나 침묵하고 있는 것 같다. 그러나 불법확정의 단계에서 위법성판단의 내용으로 요구되는 것은 대상으로서의 객관적정당화상황의 존재와 평가로서의 정당화상황인식과 정당화실행의사임은 의문이 없으나 정당화실행의사의 의욕의 정도에 대하여는 일정한 제한을 두는 것이 타당하다고 생각한다. 즉 정당화실행의사에서 요구되는 의욕의 정도는 위법성판단이 소극적불법판단인 점과 별도의 상당성판단을 두고있는 점에 비추어 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 족한 것이며, 비록 구성요건적고의를 전제한다하더라도 반드시 그것을 상쇄하기 위해 같은 정도의 정당화실행의사의 의욕의 정도가 요구되는 것이 아니라 그보다 낮은 정도의 의사라도 객관적으로 일반인의 관점에서 추단될 수 있는 정도이면 족하다고 생각되므로, 추가로 상당성판단을 충족하는 것을 전제로 그것이 긍정될 경우 위법성은 조각되어 불법은 종국적으로 배제되며, 부정될 경우 위법성이 조각되지 않아 불법이 확정되는 것이다. 그러나 불법이 확정된다고 해서 그것이 바로 기수범으로 연결되는 것은 아니며, 추가적인 책임판단을 남겨두고 있는 것이므로 우연방위상황에서 주관정당화요소 중 정당화실행의사에서 요구되는 의욕의 정도가 정당화상황인식으로부터 객관적으로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사의 정도에도 미치지 못하여 불법이 인정되는 경우, 예컨대 정당화상황인식만 있고 전혀 정당화실행의사는 없는 경우 등에는 일단 불법은 확정이 되고, 책임판단의 과정에서 책임확정의 문제로 해결하는 것이 바람직하다고 본다. 그러므로 결론적으로 정당화실행의사의 정도가 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 평가되면 위법성이 조각되고, 그렇지 않으면 책임의 문제로 보는 이원설의 입장이 되는 것이다. 판례가 요구하는 방위의사나 피난의사의 정도도 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 이해할 수 있다고 생각한다. 구체적으로 살펴보면 정당방위의 경우에는 정당방위상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 정당방위실행의사(타인을 위한 정당방위, 즉 긴급구조에 있어서도 필요하다고 봄), 긴급피난의 경우에는 긴급피난상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 긴급피난실행의사(다수견해는 우월적이익을 위한 긴급피난실행의사가 필요하다고 봄), 자구행위의 경우에는 자구행위상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 자구행위실행의사, 피해자승낙의 경우에는 승낙상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 승낙실행의사로 요약할 수 있을 것이다.(이원설, 필자註)

▷위법성조각사유에는 객관적요소로서 객관적정당화상황의 존재와 주관적요소로서 객관적정당화상황의 인식과 정당화실행의사가 있어야 위법성이 탈락되어 불법이 종국적으로 배제되는 것이다. 객관적요소로서 객관적정당화상황이 존재하지 않는데도 존재하는 것으로 오인한 경우가 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오이며, 이에 대해 책임설의 입장에서도 엄격책임설과 제한책임설, 제한책임설의 입장에서도 유추적용설과 법효과제한책임설의 견해의 대립이 있다. 그런데 주관적정당화요소로서 객관적정당화상황의 인식과 의사가 없는 경우는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오와 어떤 차이가 있을 것인가를 살펴보면, 위법성조각사유의 주관적정당화요소로서 객관적정당화상황의 인식과 정당화실행의사에서 의사의 정도는 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 족한 것으로 이해하므로 일반적인 경우에 있어서는 원칙적으로 객관적정당화상황의 인식만으로도 정당화실행의사를 인정할 수 있는 경우도 있으나, 예외적으로 객관적정당화상황의 인식만 있고 정당화실행의사는 전혀 없는 경우도 있을 수 있으므로 이를 어떻게 평가할 것인가의 문제가 있게 된다. 전자의 경우는 불법이 배제되지만, 후자의 경우는 불법이 확정되고 책임판단의 문제가 될 것이다. 책임이원론에 의할 때 후자의 경우에 있어 책임판단은 고의기수의 불법책임을 배제하지는 못하며, 예방목적의 형벌책임에서 비난가능성의 정도를 기초로 행위자의 위험성을 고려하여 형량을 결정하게 될 것이며, 이 경우 고의책임을 조각하고 과실범으로 처벌할 수도 있다. 왜냐하면 행위자의 불법을 근거로 하는 불법책임과는 달리 형벌책임에서는 비난가능성의 정도를 고려한 예방목적과 행위자의 위험성을 책임판단의 기준으로 삼고 있기 때문이다. 아예 객관적정당화상황의 인식도 없는 경우에는 고의기수의 불법책임은 그대로 확정되고 형벌책임에서 고려될 수 있는 여지는 좁지만 행위자가 인식하지 못한 객관적정당화상황의 존재로 구성요건적결과가 엄연히 존재하는 범죄를 불능미수로 벌하는 것은 체계상으로도, 법감정상으로도 문제가 있으므로 감경된 고의기수책임으로 확정하도록 형벌책임에서 고려하는 것이 책임주의에 더 부합한다고 생각한다. 그러므로 결국은 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오에 관해서도 책임이원론의 입장에서 이를 법률의 착오로 보고 불법책임은 탈락시키지 못하지만 형벌책임은 탈락시킬 수 있는 것으로 이해하는 입장에서는 위법성조각사유의 객관적 전제사실의 착오의 문제와 주관적정당화요소의 흠결의 문제가 형벌책임의 문제로 귀결하게 된다는 점에서 통일적인 해결이 가능하여 체계정합성에도 부합하는 것이라고 생각한다. 결론적으로 말하면 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오는 법률의 착오 중 간접적착오인 허용구성요건착오로서 허용상황의 적극적착오인 경우를 말하고, 위법성조각사유의 주관적 정당화요소에 관한 착오는 법률의 착오 중 간접적착오인 허용구성요건착오로서 허용상황의 소극적착오인 경우를 말하는 것으로 정리할 수 있을 것으로 이해한다.(이원적책임설, 필자註)

제21조 (정당방위)

① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

▷정당화사유의 성립요건 중 하나인 객관적정당화상황으로서 정당방위에서의 침해의 현재성과 긴급피난에서의 위난의 현재성의 범위와 관련하여 양자는 모두 정당화사유의 객관적정당화상황에 대한 요건으로 기능을 하는 것이므로 현재성의 범위는 동일한 것으로 이해하는 견해와 정당방위는 “不正 對 正”의 관계인데 반해 긴급피난은 “正 對 正”의 관계를 본질로 하는 것이므로 침해의 현재성의 범위를 더 넓게 보는 견해, 침해의 현재성은 침해가 절박해 있거나 법익침해상태가 현장에서 계속되는 경우를 의미하고, 위난의 현재성은 법익침해상태가 발생할 수 있는 가능성 또는 개연성이 있는 상태를 포함하는 개념이므로 위난의 현재성의 범위가 더 넓다고 보는 견해(다수설)이 있다.(정당방위에 있어서는 긴급피난에 비하여 완화된 상당성판단을 하지만, 현재성판단에 있어서는 더 엄격한 기준을 요구한다. 따라서 침해현재성의 시기와 관련하여서도 미수행위시설, 미수근접예비시설, 실효적방위시설의 대립이 있으며, 침해현재성의 종기는 법익침해상태가 현장에서 계속되고 있는 경우로 한정한다. 반면에 위난의 현재성은 법익침해상태가 발생할 수 있는 가능성 또는 개연성이 있는 상태를 포함하는 개념이므로 위난의 현재성의 범위가 더 넓다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 결국 정당방위는 긴급피난에 비해 완화된 상당성판단을 하지만, 엄격한 현재성판단을 하는 정당화사유인 것이다. 필자註)

○ [1] 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. [2] 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다고 본 사례.(92도2540)

○ 정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성있는 행위임을 요한다.(91다19913)

제22조 (긴급피난)

① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③ 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

▷긴급피난의 성립요건 중 상당한 이유의 판단에서는 적합성, 보충성, 균형성을 요구하는데, 그 중 “正 對 正”의 관계를 본질로 하는 긴급피난의 성질상 우월한 이익의 원칙을 내용으로 하는 균형성의 판단과 관련하여, 우월한 이익의 원칙이란 이익교량의 결과 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월해야 한다는 의미로서, 본질적으로 우월하다는 것은 보호되는 이익의 우월성이 의심할 여지없이 분명한 경우를 말하는데, 이는 구체적인 사건의 배경이 되고 있는 모든 사정을 종합적으로 고려한 가치판단의 결과이어야 한다는 것을 전제로 한다. 구체적으로는 법익기준으로서 먼저 법익의 질적가치를 우선하고 다음으로 양적가치를 기준으로 판단하며, 법익동가치의 경우에는 긴급피난으로 위법성이 조각되지는 않고 불법은 확정되며 책임판단의 문제로 된다. 행위자에 대한 방어적긴급피난의 경우에는 우월한 이익의 기준은 상대적으로 낮게 적용되며, 제삼자에 대한 공격적긴급피난의 경우에는 엄격하게 적용된다. 위험기준으로서 먼저 법익침해의 구체적 위험을 우선하고, 그 다음 추상적 위험을 고려해야 하며, 추상적위험을 방지하기 위해 구체적 위험을 초래하는 피난행위의 경우에는 우월한 이익을 인정할 수 없다. 마지막으로 회피기준으로서 보호법익의 구조가능성이 높을수록 침해법익의 회피기준은 낮아지므로 우월한 이익의 기준이 적용되기 쉬우며, 구조가능성이 없는 경우와 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에게는 우월한 이익의 기준도 적용할 수 없게 된다.

○ [1] 피고인들이 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상되는 것이고, 그럼에도 불구하고 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다면 이는 피조개양식장의 물적피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. [2] 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다.(85도221)

○ 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단 하에 부득이 취하게 된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다.(75도1205)

제23조 (자구행위)

① 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

○ 피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어 내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나왔다면, 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위를 형법 제23조 소정의 자구행위라고 볼 수 없다.(84도2582)

제24조 (피해자의 승낙)

처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

▷피해자의 동의의 유형, 즉 피해자의 양해와 피해자의 승낙을 구별할 것인가에 대하여 긍정설과 부정설의 대립이 있으나 다수의 견해는 구별을 긍정하면서, 피해자의 양해는 피해자의 동의가 구성요건해당성을 배제하는 것을 말하고, 피해자의 승낙은 피해자의 동의가 위법성을 배제하는 위법성조각사유(정당화사유) 중의 하나를 의미하는 것으로 정의한다. 피해자의 동의의 유형을 구별하지 않는 견해에는 이를 전체로서 구성요건해당성배제사유로 보는 견해와 위법성조각사유로 보는 견해의 대립이 있다.

▷피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 근거에 대해서는 법률행위설, 이익포기설, 상당성설, 법률정책설 등의 견해가 있으나, 다수의 견해는 법익보호에 대한 공동체의 이익과 개인의 자유를 비교하여 개인의 자유를 우선해야 할 필요성이 인정될 경우에 한하여 위법성조각사유로 인정하는 법률정책설을 취하고 있다.

○ 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.(85도1892)

○ 피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않는다.(85도1487)

▷자연적 의사능력으로 충분한 범죄(예, 절도죄 등)의 경우에는 착오에 의한 양해도 유효(90도1211)하지만, 판단능력을 요하는 범죄(예, 주거침입죄 등)의 경우에는 착오에 의한 양해는 무효(95도2674)이다.

○ [1] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다. [2] 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.(95도2674)

○ 피고인이 피해자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여. 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다.(90도1211)(절도죄에서 피해자의 동의는 양해에 해당하여 구성요건해당성을 배제하므로 절취행위에 해당하지 않는다는 취지이다. 필자註)

▷승낙은 자유로운 의사결정에 기한 유효한 승낙이어야 하므로 하자있는 승낙은 무효이다. 다만, 단순한 동기의 착오에 의한 승낙은 유효한 승낙이 될 수 있으나, 판단을 위하여 설명을 요하는 경우 필요한 설명을 하지않고 얻은 승낙은 무효이다.

○ 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.(92도2345)

▶추정적승낙은 현실적 승낙의 한 모습인 묵시적 승낙과도 구별되며, 그 법적성질에 관하여 사무관리설, 승낙대체설, 긴급피난설, 정당행위설, 독자적인 위법성조각사유설(다수설) 등의 견해대립이 있으나, 피해자의 승낙에 있어서의 상당성판단도 사회상규를 기준으로 함으로써 독자성에 의문을 갖게 하나 명문의 규정으로 규정된 의미를 살려 독자적인 위법성조각사유로 인정하더라도, 추정적승낙의 경우에는 정당행위의 일종으로 보는 견해가 타당하다고 생각한다.(필자註)

○ 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’, ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우 재건축조합은 명도청구소송 등 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연하고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.(2007도5207)