[요약] 주요헌재결정례(2009-6)

 

[요약] 주요헌재결정례(2009-6)

사건 번호	심판 대상	결정 형식	결    정    요    지
2009.04.30, 2006헌바41	지방세법 제110조 제1호 단서 위헌소원	각하(재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 별개의견)	▷당해사건 재판부인 서울행정법원은 이 사건 처분을 취소한다는 내용의 청구인에 대한 승소 판결을 선고하였고 처분청이 위 판결에 대해 항소하였다가 항소를 취하함으로써 청구인에 대한 위 승소 판결이 확정되었다. 이 경우 당해사건에서 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고, 당해사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니므로 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다. ▶대법원 판결에 의하면 조합원용이 아닌 일반분양용 토지의 취득은 지방세법 제110조 제1호 본문의 적용을 받아 취득세 부과대상이 되지 않는 것이고, 이 사건 법률조항은 일반분양용 토지에 대한 취득세 부과의 근거규정이 되지 아니하므로 당해사건 재판에 적용되는 법률이 아니어서, 그 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는지 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하하여야 할 것이다.(3인의 별개의견)
2009.04.30, 2006헌바66	행정소송법 제2조 제1항 제1호 등 위헌소원 (제3조 제1호)	합헌	▷이 사건 법률조항은 효율적인 재판제도를 구현하면서 현대행정의 다양화 등에 따른 권리구제 확대의 필요성을 반영한 것으로서 위와 같이 처분 개념을 규정한 데에는 합리적인 이유가 있고, 이 사건 법률조항에 의하여 처분성이 인정되지 않는 공권력행사에 대하여 항고소송 외에 헌법소원, 행정소송법상 당사자소송에 의하여 다툴 수 있는 점 등을 종합하면 이 사건 법률조항이 국민의 효율적인 권리구제를 어렵게 할 정도로 입법재량권의 한계를 벗어났거나 이 사건 법률조항으로 인하여 행정청의 공권력행사로 권리 또는 이익을 침해받은 자들 사이에 불합리한 차별이 발생한다고 할 수 없으므로 국민의 재판을 받을 권리와 평등권을 침해하지 않는다.
2009.04.30, 2006헌바113	구 상표법 제7조 제3항 위헌소원	위헌(재판관 이공현의 반대의견)	▷상표등록출원의 경우 선등록상표가 무효로 확정되어 소멸하더라도 소비자에게 일정한 기간 동안 그 상표에 대한 기억과 신용이 남아 있을 것이고, 이러한 상태에서 곧바로 후출원상표의 등록을 허용한다면 소비자에게 상표에 대한 오인·혼동을 줄 우려가 있으나, 상표법 제7조 제1항 제8호 및 같은 조 제4항 제1호는 상표권이 소멸한 날부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표는 그 등록을 거절할 수 있되, 타인의 등록상표가 상표권이 소멸된 날로부터 소급하여 1년 이상 사용되지 아니하여 소비자의 오인․혼동의 우려가 없는 경우에만 등록을 허용하도록 규정함으로써, 이러한 우려를 해소하고 있으므로 상표등록출원시에 이 사건 법률조항 부분을 적용하여 상표등록을 거절할 수 있도록 하는 것은, 동일 또는 유사한 상표의 공존을 억제하여 소비자의 오인․혼동을 방지한다는 입법목적에 기여하는 바가 거의 없다고 할 것이다. ▷등록무효심판의 경우 이 사건 법률조항 부분으로 인하여 선등록상표에 대한 무효심결이 확정된 후라도 후등록상표를 무효로 심결할 수 있게 되는데, 이 경우에는 선등록상표의 무효심결 확정시 이미 동일 또는 유사한 상표가 공존하고 있었으므로, 그 확정 이후에 새로이 후등록상표를 무효로 한다고 하여, 소비자의 오인․혼동을 방지한다는 입법목적에 기여할 여지가 없다. 오히려 이 사건 법률조항 부분은 ‘무효의 소급효’(상표법 제71조 제3항)에 배치되어 전체 상표법 체계에 혼란을 야기시킬 뿐만 아니라, 나아가 이미 상표등록을 마친 후출원자는 선등록상표가 무효로 확정된 이후에도 후등록상표가 무효로 됨으로써, 정당한 이유없이 재산권인 상표권과 당해 상표를 이용하여 직업을 수행할 자유를 침해받게 된다(이 사건 법률조항 부분에 따라 후등록상표권자의 상표에 대한 무효심결이 확정되면 후등록상표권자는 선등록상표의 무효시부터 1년이 경과한 후 다시 그 상표를 등록할 수 있으나, 이는 정당한 상표권자에게 상표의 재출원이라는 무용한 절차의 반복을 강요하는 결과가 된다). 결국 이 사건 법률조항 부분은 소비자의 오인․혼동 방지라는 입법목적에 기여하는 바는 거의 없는 반면, 정당한 후출원상표권자의 재산권과 직업의 자유를 합리적 이유 없이 침해한다. ▶선등록상표의 무효심결이 확정되면 그 상표등록은 소급적으로 무효가 되나, 무효심결이 확정될 때까지 선등록상표가 존재하고 있었던 것은 객관적인 사실이므로 일반소비자들의 상품출처의 오인․혼동을 막기 위하여 무효의 소급효라는 일반 원칙에도 불구하고 상표등록 무효에 있어서는 예외를 둘 필요성이 인정된다. 또한 다수의견과 같이 무효심결의 소급효를 무한정 인정하게 되면 후출원상표의 등록 심사시점 내지 등록거절결정에 대한 불복절차에서의 심결(혹은 판결)시점과 선등록상표의 무효심결 확정시점의 선후에 따라 후출원상표의 운명이 완전히 달라지게 되는 불합리한 상황의 초래 및 상표등록관계가 장기간 불안정해 질 염려가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에서 무효심결의 소급효에도 불구하고 무효로 된 선등록상표를 상표등록심사시 인용상표로 삼을 수 있도록 규정한 것은 합리성이 인정되어 입법자의 입법형성의 한계를 일탈하였다고 할 수 없으므로 청구인의 재산권 및 직업의 자유를 침해하지 아니한다.(재판관 이공현의 반대의견)
2009.04.30, 2007헌바29	공직선거법 제112조 제1항 등 위헌소원	합헌(합헌  5 : 위헌 4)[재판관 4인(재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 반대의견]	▷‘연고가 있는 자’ 부분의 표현이 추상적이기는 하나, 기부행위를 제한하는 입법의 취지와 다른 조항과의 연관성, 입법 기술상의 한계 등을 고려할 때 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 입법 의도가 파악되기 어렵다고 보기 힘들며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 소지도 적어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배하는 것으로 단정하기 어렵다.  ‘후보자가 되고자 하는 자’는 순전히 당사자의 주관이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하며, 선거가 이어지거나 여러 선거가 겹쳐서 행해지는 경우에도 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부 당시 후보자가 되려는 의사를 인정할 수 있는지를 판단하면 될 것이므로, 형벌 규정의 명확성의 원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다. ▷헌법 재판소는 기부행위를 제한하는 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조에 대하여 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였다거나 평등권에 위배되지 않는다고 합헌 결정을 한 바 있는데(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60), 이 사건 법률 규정은 구법과 달리 기부행위에 해당하는 행위를 열거하는 대신 포괄적으로 그 개념을 규정하고, 기부행위 제한기간을 삭제하였으나, 그로 인하여 기부행위의 개념․범위가 달라졌다고 보기 어렵고, 비록 기부행위 제한기간을 폐지하였으나 관련 규정들과 연관 하에 면밀히 살펴보면 모든 기부행위를 언제나 금지하고 있는 것은 아니며(대법원도 기부가 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 판시함), 기부행위는 경제적 이익을 제공하여 유권자의 판단을 왜곡함으로써 선거의 공정을 흐리는 것으로 대의민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점 등을 감안하면 제한기간을 폐지하더라도 과잉금지 원칙에 위반하여 인격권, 행복추구권, 평등권, 공무담임권을 침해하지 아니한다. ▶연고(緣故)라는 개념은 구체적인 내용이나 범위를 쉽게 판단하기 어려운 추상적 표현이므로 형사처벌의 구성요건으로서 사용되기에 적절한 법률적 용어라고 보기 어려워 법집행자의 자의적인 해석·적용의 가능성을 내포하고 있고, 법관의 보충적인 해석으로 구체화되어 불명확성이 해소되었다고 볼 수도 없다. 공직선거는 그 종류가 다양할 뿐 아니라 반복적·지속적으로 이루어지기 때문에, 아무런 제한없이 단순히 ‘후보자가 되고자 하는 자’라고 규정한 것은, 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 시기적·종류적 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석·집행의 가능성을 열어 놓음으로써, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다. ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 기부행위 제한 주체에 포함시키면서 기부행위 제한기간조차 두지 않은 것은 과잉금지 원칙에 위반하여 행복추구권을 침해한다.(4인의 위헌의견)
2009.04.30, 2007헌바73	구 회사정리법 제5조 등위헌소원	합헌[재판관 3인(재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환)의 반대의견]	▷주채무자에 대한 시효중단의 효력이 보증인에게 미치게 한 민법 제440조의 입법취지는 보증채무의 부종성에 따른 당연한 규정이 아니라 주채무자에 대한 권리행사만으로도 보증인에 대한 시효중단의 효력이 미치게 하여 주채무와 별도로 보증채무만이 시효로 소멸하는 일이 없도록 하여 채권담보의 목적을 달성하고 채권자를 보호하려는 것이다. 또한 회사정리절차에서 보증채무의 부종성의 원칙을 배제한 구 회사정리법 제240조 제2항의 입법취지는 회사정리제도의 목적을 달성하기 위하여 회사정리절차에 있어서 정리회사의 변제능력 상실에 따른 손실을 정리채권자와 보증인과의 관계에서 이를 보증인에게 부담시켜 채권자로 하여금 보증인이 있는 경우에는 보증인으로부터 원래의 채권을 변제받을 수 있도록 입법정책적으로 배려한 것이다. 그렇다면, 입법자가 구 회사정리법 제5조 본문을 입법함에 있어 회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력범위에서 정리회사의 보증인을 제외하도록 하는 내용을 규정하지 아니한 것은 회사정리제도의 목적과 민법 제440조 및 구 회사정리법 제240조 제2항의 입법취지에 부응하는 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 더구나 정리채권자의 회사정리절차참가로 인하여 보증인이 본래의 채무를 초과한 채무를 부담하거나 시효중단의 효력이 당초보다 확대되는 것은 아니다. 따라서 구 회사정리법 제5조 본문이 정리회사의 보증인의 재산권을 침해하는 규정이라고 볼 수 없다. ▶구 회사정리법 제240조 제2항은 민법상 보증채무의 부종성의 원칙을 완전히 배제하고 있는 점에서, 설사 회사정리절차의 원활한 진행을 위하여 부종성의 원칙을 어느 정도 제한할 필요성이 있다고 하더라도 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한하지 아니하고 있는 점에서, 재산권 제한에 있어서 비례의 원칙을 위반하였다.  결국 구 회사정리법 제240조 제2항은 보증인의 재산권을 과도하게 침해하고, 정리회사의 보증인을 일반채무자의 보증인에 비하여 불합리하게 차별취급하는 것으로서, 회사정리제도의 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 수단이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법익균형성을 현저히 상실하였다고 하지 않을 수 없으므로, 입법자가 회사정리절차상 보증인의 과도한 책임 부분에 대한 입법을 개선할 수 있도록 구 회사정리법 제240조 제2항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다.(3인의 반대의견)
2009.04.30, 2007헌바121	민사소송법 제451조제1항 제7호 등위헌소원	합헌[재판관 8(합헌) : 1(위헌)의 의견]	▷과학기술의 발전으로 인해 확정판결 당시 알지 못했던 새로운 사실이 드러난 경우를 민사소송법상 재심의 사유로 인정하고 있지 않는 민사소송법 제451조 제1항 제7호 등에 대하여 민사소송법상 재심 사유를 규정함에 있어서 입법자에게는 상당한 재량이 부여되어 있고, 과학기술의 발전으로 인해 새로운 사실이 드러난 경우를 재심 사유로 인정할 경우 우리 사회의 법적 안정성이 훼손될 수 있으므로, 입법자가 위 사유를 민사소송법상 재심사유로 인정하지 않는다고 하여 이를 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. ▶이에 대하여, 과학기술의 진전으로 종래 알 수 없었던 새로운 사실이 확인되어 기존의 확정판결이 타당성을 상실하게 될 경우까지도 법적 안정성을 이유로 이를 재심사유에서 제외하는 것은 재판청구권을 침해하므로 위헌이라는 재판관 1인(재판관 민형기)의 반대의견이 있다.
2009.04.30, 2007헌바122	민법 제999조제2항위헌소원	각하	▷당해사건에서 청구인은, 피상속인인 망인들의 사망 후 상속재산협의분할을 통하여 상속받은 이 사건 토지에 관한 자신의 상속지분을 공동상속인인 박○○에게 명의신탁하면서 편의상 박○○이 이 사건 토지 전체에 관하여 상속등기를 하는 방식으로 등기를 이전하여 두었는데, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 시행된 후 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하는 바람에 그 유예기간 경과 이후부터 위 명의신탁약정이 무효로 되었다고 주장하면서, 박○○을 상대로 명의신탁등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 소를 제기하였다. 그런데 제1심 및 항소심 법원은 위 소가 상속회복청구의 소에 해당한다고 보아 이 사건 심판대상 조항 중 ‘상속권의 침해가 있은 날부터 10년’을 적용하여, 위 소는 상속권 침해행위인 이 사건 등기가 있은 날부터 10년이 경과한 후 제기되어 부적법하다고 판시하였고, 그에 따라 청구인은 이 사건 심판대상 조항이 당해사건에 적용된다는 전제에서, 이 사건 심판대상 조항이 참칭상속인을 지나치게 보호하여 진정한 상속인의 재산권 등을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다. 그러나 대법원은 당해사건을 상속회복청구의 소가 아니라 명의신탁등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 소라고 판단하였다. 즉, 당해사건에서는 청구인이 청구의 근거로 삼은 명의신탁의 인정 여부가 문제될 뿐, 상속회복청구의 소에 대한 제척기간을 규정한 이 사건 심판대상 조항은 적용될 여지가 없게 되었다. 결국 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부는 당해사건 법원의 재판에 직접 적용되거나 관련되는 것이 아니어서 재판의 전제성이 없다 할 것이다.
2009.04.30, 2008헌바39	개발이익환수에 관한 법률제9조 제3항 단서 제2호위헌소원	각하( 재판관 8 : 1의 의견)	▷이 사건의 당해사건에서 제1심 법원은 이 사건 처분 중 개발비용의 산정이 위법하다는 이유로 이 사건 처분을 취소한다는 내용의 청구인 승소판결을 선고하였고, 이에 대한 화성시장의 항소가 기각됨으로써 위 판결은 그대로 확정되었다. 이처럼 당해사건에서 청구인에 대한 승소판결이 확정된 경우에는 이 사건 처분의 근거법률에 대하여 위헌심판이 선고되더라도 청구인은 당해사건 판결에 대하여 재심을 청구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 사건에서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 당해사건 판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. ▶위헌법률심판 개시의 요건인 재판의 전제성을 엄격하게 요구하면, 법률에 대한 규범통제의 기능은 그만큼 축소되고 헌법에 어긋나는 법률을 통제하지 못하고 방치하는 범위가 커지게 되어 위헌법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하려는 헌법의 기본정신에 부합된다고 보기 어려우므로 재판의 전제성만 인정되면 더 나아가 심판청구의 이익이나 심판의 필요성에 관하여 따지지 않고 심판대상 법률의 위헌 여부를 심판하여야 한다. 이 사건 청구인은 당해사건에서 승소판결을 선고받아 확정되었지만, 그 승소판결의 이유는 개발부담금을 부과하는 종료시점을 규정한 이 사건 법률조항이 당해사건에 적용되지 않는다는 이유가 아니라 당해사건의 개발이익을 산정할 때에 개발비용으로 공제하여야 할 금액을 일부 공제하지 않았다는 이유이다. 따라서 개발부담금을 부과하는 종료시점을 규정한 이 사건 법률조항이 당해사건에 적용되지 않았다고 볼 수 없다. 그리고 당해사건의 판결에 의하더라도 청구인은 당해사건의 판결이 지적한 개발비용을 더 공제하여 개발이익을 산출한 다음 개발부담금을 다시 부과받을 수도 있기 때문에 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 심판받을 법률상 이익도 있다. 따라서 청구인이 당해사건에서 승소판결을 선고받아 확정되었다고 하더라도 당해사건에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하기 위한 재판의 전제성이 없어졌다고 볼 수 없으므로, 본안에 들어가 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.(재판관 조대현의 반대의견)
2009.04.30, 2008헌바55	특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조제3항 등위헌소원	합헌	▷이 사건 조항 중 “받은”이라는 의미 자체는 건전한 상식을 가진 통상적인 해석방법에 의하여 “취득한” 또는 “얻은”이라는 개념으로 그 의미를 쉽사리 파악할 수 있고 나아가 범행으로 인한 이득을 박탈함으로써 이를 보유하지 못하게 하려는 이 사건 조항의 입법목적을 고려할 때 금품 기타 이익을 단순히 수령하는 것에 그치는 것이 아니라 이를 실질적으로 취득할 것이 요구된다고 해석된다. 대법원도 이 사건 조항을 이익박탈적인 성격의 것으로 보고 금품 기타 이익의 실질적 취득 또는 귀속 여부를 기준으로 몰수·추징의 범위를 판단하고 있다. 그러므로 이 사건 조항에서의 “받은” 의 의미는 단순히 금품 기타 이익의 수령을 기준으로 한 개념이 아닌 “실질적으로 취득한”의 의미로 해석되므로 이 사건 조항은 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.
2009.04.30, 2005헌마514	초·중등교육법시행령 제84조 위헌확인	기각(재판관 5:4 의견)	▷국가는 헌법 제31조에 의하여 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 및 방법 등 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다. 이 사건 조항은 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육을 정상화하고, 학교 간 격차 및 지역 간 격차 해소를 통하여 고등학교 교육 기회의 균등 제공을 위한 것으로서 입법목적이 정당하며, 각 학교에 의한 입학생 경쟁 선발 방법이 아닌 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 것은 수단의 적정성이 인정된다. 교육감 추첨에 의한 입학전형에서는 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이고 보편적인 방법이며, 이 사건 시행령에서는 학생과 학부모의 학교선택권에 대한 제한을 완화하기 위하여 선복수지원․후추첨방식과 같은 여러 보완책을 두고 있으므로, 이 사건 조항이 거주지에 의하여 학부모의 학교선택권을 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다. 한편 ‘사립’학교선택권의 보장은 여러 교육여건이 갖추어진 뒤에 정책적으로 결정하여야 할 사항으로서, 우리나라도 특수목적고등학교, 자립형 사립고등학교, 자율형 학교의 증가로 사립학교 선택권이 점차 보장되는 방향으로 가고 있으며, 대부분의 시․도에서 선복수지원․후추첨방식을 채택하고 있어 제한적으로 종교학교를 선택하거나 선택하지 않을 권리를 보장하고 있고, 종교과목이 정규과목인 경우 대체과목의 설치를 의무화하고 있는 점들을 고려할 때, 이 사건 조항으로 인하여 학부모의 ‘사립학교선택권’이나 종교교육을 위한 학교선택권이 과도하게 제한된다고 보기도 어렵다. ▷초·중등교육법 제47조 제2항은 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 고교평준화지역의 고등학교의 입학방법 및 절차를 교육과학기술부령으로 정하도록 한 것으로 보아야 하므로, 이 사건 조항의 법적 근거가 되며, 이 사건 조항은 교육감이 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절하여 교육시설을 효율적으로 활용할 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에서 수권법률의 위임취지에 부합한다. ▶학교교육제도와 그 운영에 관한 기본적·본질적 사항으로서 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있는 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학전형제도’는 헌법 제31조 제6항에 따라 국회가 법률로써 직접 규율해야 할 사항임에도 불구하고, 초·중등교육법 제47조 제2항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 조항에 백지위임하고 있어 헌법에 위반되며, 위헌인 위 법률의 위임을 받아 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학방법’을 정하고 있는 이 사건 조항은 헌법상 의회유보의 원칙에 위반하여 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.(김종대 재판관, 목영준 재판관, 송두환 재판관의 반대의견) ▶이 사건 조항 중 학생이 진학할 고등학교를 선택하여 지원할 기회를 주지 않는 부분은 학생의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 자유를 정당한 사유도 없이 부정함으로써 본질적으로 침해하고 그에 따른 학부모의 자녀교육권도 침해하는 것이어서 헌법 제31조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.(조대현 재판관의 반대의견)