[헌재] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제1항 본문 등 위헌확인(2009.04.30,2007헌마106)(각하,기각)

 

[헌재] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제1항 본문 등 위헌확인(2009.04.30,2007헌마106)(각하,기각)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 4월 30일 게임제공업자들이 청구한 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호), 같은 법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호) 및 같은 법 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호) 중 사행성 조장금지 조항을 제외한 나머지 조항들에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호) 중 사행성 조장금지 조항과 “게임제공업소의 경품취급기준(2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호 및 2006. 11. 10. 문화관광부고시 제2006-24호)”이 경품용상품권제도를 폐지한 것 등에 대한 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다.

사행성 조장금지 조항을 제외한 나머지 각 법령에 대한 심판청구는 자기관련성 또는 직접성이 없거나 법령의 시행 전에 그 규정내용이 개정되었으므로 권리보호의 이익이 없다는 것이고, 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호) 중 사행성 조장금지 조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않고, 위 고시가 경품용상품권제도를 폐지한 것 등이 청구인들의 신뢰이익을 침해하여 직업의 자유 등을 침해하지 아니한다는 것이다.

이에 대하여 위 각 고시의 모법조항인 구 음반․비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호) 제32조 제3호와 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호) 제28조 제3호는 권리․의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임하였으므로 각 위헌이고, 그에 근거하여 제정된 위 각 고시도 헌법에 위반되므로, 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호) 제28조 제3호와 위 각 고시에 대하여 위헌 결정을 선고하여야 한다는 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 목영준)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인들은 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘음반 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라 한다)에 따라 ‘일반게임장업’으로 유통관련업자등록을 하고 게임제공업에 종사하여 온 자들이다. 청구인들이 이용에 제공하고 있는 바다이야기, 황금성, 오션파라다이스, 다빈치, 그랑블루, 백경 등은 릴게임의 일종으로 음비게법 제20조 제3항에 의하여 18세이용가(청소년은 이용할 수 없는 것) 등급을 부여받은 게임물이다(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다).

(2) 정부는 음비게법만으로는 게임물이 사행성화하는 것을 막기에 부족하자 음비게법을 폐지하고, 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘제정 게임법 시행령’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘제정 게임법 시행규칙’이라 한다)을 각 제정하여 2006. 10. 29.부터 시행하는 한편, 피청구인 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되면서 ‘문화체육관광부장관’으로 되었다. 이 결정에서는 혼란을 피하기 위하여 이 사건 심판청구가 제기된 때의 명칭인 ‘문화관광부장관’으로 표시하기로 한다)은 음비게법의 위임을 받아 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 제1고시’라고 한다)을 개정․고시하면서 경품용상품권제도를 폐지하였고, 제정 게임법의 위임을 받아 2006. 11. 10. 문화관광부고시 제2006-24호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 제2고시’라고 한다)을 개정․고시하면서 경품용상품권제도의 폐지를 유지하였다.

(3) 청구인들은 2007. 1. 24. 제정 게임법령의 일부 조항과 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시로 인하여 자신들의 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 공동심판참가인들은 2007. 1. 26. 청구인들과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 소변경(청구인 추가)신청을 하였다.

2. 심판의 대상

(1) 제정 게임법 부분

① 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제21조 제1항 본문

② 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항

③ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항

④ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 본문

⑤ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3호

⑥ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제4호 중 사행성게임물로 결정된 게임물의 이용제공행위 또는 이용제공의 목적으로 진열․보관하는 행위에 관한 부분

⑦ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제32조 제1항 제6호 및 제45조 제7호 중 각 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위에 관한 부분

⑧ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항

⑨ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제4호에 해당하는 행위를 한 자 부분

⑩ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제45조 제3호

⑪ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제5조 단서

⑫ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제7조

(2) 제정 게임법 시행령 부분

게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정되고, 2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되기 전의 것) 제19조 중 게임물 운영정보표시장치와 [별표 3]의 3. 게임물 운영정보표시장치 중 가 부분

(3) 제정 게임법 시행규칙 부분

① 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별표 3]의 1. 아케이드게임 분야 중 나 부분

② 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제20조 [별표 4]의 1. 게임제공업(공통사항) 중 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물의 면적비율에 관한 부분

③ 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 부칙 제4조 중 게임제공업자 부분

(4) 이 사건 각 고시 부분

① 사건 제1고시가 2005. 7. 6. 문화관광부고시 제2005-9호 게임제공업소의 경품취급기준(이하 ‘종전 고시’라 한다)의 제2조 제④항{(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권}을 삭제한 것(즉, 경품용상품권제도의 폐지) 및 이 사건 제1고시 제3조 제가항 제②호{18세이용가게임물 : 2만원 이내(시중판매가격 기준)}

② 이 사건 제2고시가 경품의 종류로 상품권을 규정하지 아니한 것 및 이 사건 제2고시 제3조 제가항 제②호{청소년이용불가게임물 : 2만원 이내(시중판매가격 기준)}

3. 결정이유의 요지

(1) 적법요건에 대한 판단

가) ① 사행성게임물 제공금지 조항을 위반하여 사행성게임물로 결정된 게임물의 이용제공행위를 형사처벌 하도록 규정한 제정 게임법 제44조 제1항 제2호, ② 사행성조장 금지 조항을 위반하여 사행성을 조장한 행위를 형사처벌 하도록 규정한 제정 게임법 제45조 제3호와 ③ 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위를 형사처벌 하도록 규정한 제정 게임법 제45조 제7호는 각 기본권침해의 직접성이 없으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다.

나) ① 게임제작업자와 게임배급업자로 하여금 게임물을 제작하거나 유통시키기 전에 등급분류를 받도록 규정한 제정 게임법 제21조 제1항 본문, ② 게임물등급위원회로 하여금 일정한 기준에 따라 사행성게임물로 결정할 수 있도록 규정한 제정 게임법 제21조 제3항 및 ③ 게임물등급위원회로 하여금 일정한 기준에 해당하는 경우 등급분류를 거부할 수 있도록 규정한 제정 게임법 제22조 제2항은 게임제작업자 또는 게임배급업자를 직접 수규자로 하는 것으로서 제3자인 청구인들을 함께 규율하려고 하는 것이 아니므로, 청구인들에게는 위 조항들에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다. 따라서 위 조항들에 대한 심판청구도 부적법하다.

다) ① 시간당 총투입금액이 1만원을 넘는 게임물을 사행성게임물로 규정하고, 사행성게임물로 결정된 게임물의 이용제공행위 또는 이용제공의 목적으로 진열․보관하는 행위를 금지한 조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제4호 및 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3], ② 게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장․군수․구청장에게 등록하도록 규정하고, 일정한 기간 내에 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물의 설치비율을 영업장 면적에서 차지하는 비율에 맞추도록 한 조항인 제정 게임법 제26조 제1항 본문, 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4] 및 부칙 제4조 및 ③ 일정한 기간 내에 경품을 제공하는 게임물마다 게임물 운영정보표시장치를 부착하도록 규정하고, 이러한 장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위를 금지한 조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 부칙 제7조 및 제정 게임법 시행령 제19조 [별표 3]은, 제정 게임법령이 시행되기 전에 그 규정내용이 모두 개정되어 더 이상 청구인들에게 적용될 여지가 없게 되었으므로 위 각 조항들에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하였고, 달리 헌법질서의 수호․유지를 위하여 위 조항들에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다. 따라서 위 조항들에 대한 심판청구도 부적법하다.

라) 일정한 기간 내에 음비게법에 의하여 18세이용가 등급을 부여받은 게임물에 대하여 다시 등급분류를 받도록 한 조항인 제정 게임법 부칙 제5조 단서는 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지 않다. 따라서 위 조항은 기본권침해의 직접성이 없으므로, 이에 대한 심판청구도 부적법하다.

마) 다만 사행성 조장행위를 금지한 제정 게임법 제28조 제3호는, 그 후 개정된 게임법 제28조 제3호에서 예외적으로 경품제공이 허용되는 기준에 관한 위임의 근거를 종전의 문화관광부고시에서 대통령령으로 변경하였을 뿐 게임제공업자에게 여전히 사행성 조장행위를 금지하고 있고, 이를 위반한 경우에 제정 게임법보다 더 중하게 처벌하고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복되리라는 것을 충분히 예상할 수 있으므로, 헌법질서의 수호․유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 보인다. 따라서 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다.

바) 이 사건 고시는 별도의 집행행위의 필요 없이 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공하는 것을 금지하는 의무를 부과하고 있으므로 기본권 침해의 현재성과 직접성이 인정되고, 이 사건의 경우 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 고시 부분에 대한 심판청구는 적법하다.

(2) 본안에 대한 판단

(가) 제정 게임법 제28조 제3호 부분

1) 제정 게임법 제28조 제3호의 위임입법 규정은 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락 등을 할 수 있도록 제작된 영상물 및 기기(제정 게임법 제2조 제1호 참조)의 제공업과 결합된 경품제공행위에 관한 것인데, 현대 과학기술의 발달로 경품을 제공하는 방식으로 운영되는 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달․증가하고, 이에 발맞추어 게임이용자에게 경품으로 제공되는 유․무형의 재화 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있는 추세를 감안할 때, 그러한 경품제공행위에 관한 내용은 전문적․기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정된다.

2) 문화관광부고시에 위임된 사항은 허용되는 경품의 종류․지급기준․제공방법에 관한 것이며, 그 적용대상이 게임제공업자라는 점과 그 기준이 사행성을 제거한 경품제공행위라는 점은 제정 게임법 제28조 제3호의 해석상 일의적으로 확정할 수 있다.

3) 제정 게임법 제28조 제3호의 경품제공행위에 대한 제한은 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 게임제공업자의 영업수행방식을 적절하게 규제함으로써 게임물이 사행성화하는 것을 차단함을 목적으로 한다. 이러한 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 경품의 종류가 급속히 변모․증가하는 게임관련산업의 현실을 종합하여 보면, 위 조항에 따라 문화관광부고시로 정하여질 내용은 게임이용자의 흥미는 유발시키되 게임물의 사행성화를 억제할 수 있도록 경품의 종류나 금액의 한정에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다.

4) 따라서 게임법 제28조 제3호가 취한 문화관광부고시에의 위임이 헌법이 예정한 위임입법의 형식에 위배되지 않고, 그 위임의 내용도 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지도 아니한다.

(나) 이 사건 각 고시 부분

청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 이 사건 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 고시가 청구인들에게 부여한 6개월의 유예기간은 법규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다.

이 사건 각 고시는 경품용상품권제도를 폐지하면서 그 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

4. 반대의견(재판관 김종대, 재판관 목영준의 위헌의견)의 요지

(1) 우리 헌법과 같이 법률의 위임을 받을 수 있는 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 된다.

결국 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리․의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다.

(2) 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙등은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사·수정·통제·감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론․수정․견제․반대 등에 봉착함이 없이 은연중 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙 등을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수 밖에 없다.

(3) 그렇다면 모법조항인 음비게법 제32조 제3호 및 제정 게임법 제28조 제3호는 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.

(4) 따라서 제정 게임법 제28조 제3호 및 위헌인 위 각 법률에 근거하여 제정된 이 사건 각 고시(경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.