[헌재] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제6호 등 위헌확인(2009.04.30,2007헌마103)(각하,기각)

 

[헌재] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제6호 등 위헌확인(2009.04.30,2007헌마103)(각하,기각)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 4월 30일 경품용상품권제도를 폐지한 “게임제공업소의 경품취급기준(2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호)”이 게임제공업자들인 청구인들의 신뢰이익을 침해하여 직업의 자유나 재산권 등을 침해하지 아니하여 합헌이라는 이유로 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다.

이에 대하여 위 고시의 모법조항인 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호) 제32조 제3호는 권리․의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임하였으므로 위헌이고, 그에 근거하여 제정된 위 고시도 헌법에 위반되므로, 경품용상품권제도의 폐지에 대하여 위헌 결정을 선고하여야 한다는 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 목영준)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인들은 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘음반 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라 한다)에 따라 ‘일반게임장업’으로 유통관련업자등록을 하고 게임제공업에 종사하여 온 자들이다. 청구인들이 이용에 제공하고 있는 바다이야기, 황금성, 오션파라다이스, 다빈치, 그랑블루, 백경 등은 릴게임의 일종으로 음비게법 제20조 제3항에 의하여 18세이용가(청소년은 이용할 수 없는 것) 등급을 부여받은 게임물이다(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다).

(2) 정부는 음비게법만으로는 게임물이 사행성화하는 것을 막기에 부족하자 음비게법을 폐지하고, 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘제정 게임법 시행령’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘제정 게임법 시행규칙’이라 한다)을 각 제정하여 2006. 10. 29.부터 시행하는 한편, 피청구인 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되면서 ‘문화체육관광부장관’으로 되었다. 이 결정에서는 혼란을 피하기 위하여 이 사건 심판청구가 제기된 때의 명칭인 ‘문화관광부장관’으로 표시하기로 한다)은 음비게법의 위임을 받아 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)을 개정․고시하면서 경품용상품권제도를 폐지하였다.

그 후 제정 게임법은 2007. 1. 19. 법률 제8247호 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘개정 게임법’이라 한다)로 개정되어 일부 조항을 제외하고는 2007. 4. 20.부터 시행되고 있다.

(3) 청구인들은 2007. 1. 24. 게임법령의 일부 조항과 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시로 인하여 자신들의 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 고시가 2005. 7. 6. 문화관광부고시 제2005-9호 게임제공업소의 경품취급기준의 제2조 제④항{(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권}을 삭제한 것(즉, 경품용상품권제도의 폐지)

3. 결정이유의 요지

(1) 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 이 사건 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 고시가 청구인들에게 부여한 6개월의 유예기간은 법규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다.

이 사건 고시는 경품용상품권제도를 폐지하면서 그 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 경품용상품권제도의 폐지로 인하여 청구인들의 직업의 자유가 침해되었다고 볼 수 없다.

(2) 경품용상품권제도의 폐지에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니다. 또한, 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라, 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다. 따라서 경품용상품권제도의 폐지로 인하여 청구인들의 재산권이 침해된 바도 없다.

4. 반대의견(재판관 김종대, 재판관 목영준의 위헌의견)의 요지

(1) 우리 헌법과 같이 법률의 위임을 받을 수 있는 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 된다.

결국 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리․의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다.

(2) 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙등은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사·수정·통제·감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론·수정·견제·반대 등에 봉착함이 없이 은연중 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙 등을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수 밖에 없다.

(3) 그렇다면 모법조항인 음비게법 제32조 제3호는 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리․의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.