[헌재] 불기소처분취소(2009.04.30,2008헌마135)(기각)

 

[헌재] 불기소처분취소(2009.04.30,2008헌마135)(기각)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 4월 30일 재판관 5(기각): 4(인용)의 의견으로 대전지방검찰청 공주지청 2007년 형제238호 사건에 있어서 피청구인(대전지방검찰청 공주지청 검사)이 2007. 7. 27. 피고소인에 대하여 한 혐의없음의 불기소처분은 청구인의 기본권을 침해하지 않는다며 이를 기각하였다.

이 사건 청구인의 망부 김○○가 예산군청에 토지거래허가를 신청하였다가 반려된 이상, 그 반려 이유가 분필할 수 없기 때문이라고 하더라도, 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 무효로 확정되었다고 봄이 상당하고, 따라서 피고소인은 망 김○○에 대하여 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 않으므로 배임죄의 주체로 되지 아니한다고 할 것이므로, 피청구인의 불기소처분은 정당하다고 판단한 것이다.

이에 대하여 망 김○○가 이 사건 임야에 대한 토지거래허가신청을 하였다가 반려되었다고 인정할 증거가 없고, 따라서 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 1998. 1. 31. 토지거래허가구역에서 해제됨으로써 확정적으로 유효로 되었고, 피고소인은 이후 청구인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 된다고 볼 여지가 있는바, 수사미진을 이유로 피청구인의 불기소처분을 취소하여야 한다는 재판관 4인(재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인은 피고소인을 배임 혐의로 고소하였는바, 그 요지는 다음과 같다.

｢피고소인은 농업에 종사하는 자로서, 1994. 8. 13. 충남 예산군 대술면 이티리 412번지 소재 청구인의 망부 김○○(피고소인과 동명이인)의 주거지에서 충남 예산군 대술면 이티리 산 157-2 임야 20,430㎡ 중 6,501㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 청구인에게 250만원에 매도하기로 하고 그 대금 전액을 받았으므로 소유권이전등기절차를 이행하는 사무를 처리하여 줄 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2004. 8. 18.경 임○○․맹○○에게 9,270만원에 위 임야 전체를 매도하는 계약을 체결하고 2004. 8. 24. 위 임야의 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 청구인에게 250만원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 것이다.｣

(2) 피청구인은 위 고소사건을 수사한 후 2007. 7. 27. 피고소인에 대하여 범죄가 인정되지 않는다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였고(대전지방검찰청 공주지청 2007형제238호), 청구인은 이에 불복하여 검찰청법이 정한 항고․재항고를 거쳐 2008. 1. 28. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정이유의 요지

(1) 토지거래허가구역 안의 토지에 대하여 체결된 매매계약은 토지거래허가를 받기 전까지는 유동적 무효의 상태에 있지만, 토지거래허가신청이 반려되거나 불허가된 때에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 되는 것이며(대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결), 매매계약이 무효인 경우에는 매도인에게 소유권이전등기의무가 생겼다고 볼 수 없으므로 매도인을 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2891 판결).

(2) 이 사건에서 망 김○○는 피고소인으로부터 이 사건 임야의 분필과 토지거래허가신청에 필요한 서류를 모두 교부받아 예산군청에 토지거래허가를 신청하였다가 반려된 이상, 그 반려 이유가 분필할 수 없기 때문이라고 하더라도, 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 무효로 확정되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고소인은 망 김○○에 대하여 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 않으므로, 배임죄의 주체로 되지 아니하므로, 이와 같은 취지에서 피고소인에 대한 고소사실이 범죄로 되지 아니한다고 결정한 피청구인의 처분에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

3. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

(1) 유동적 무효상태에서 허가구역 지정이 해제된 때에는 토지거래허가를 받을 필요가 없게 되고 유동적 무효의 상태에 있던 토지거래계약은 확정적으로 유효하게 된다(대법원 1999. 6. 17. 98다40459 판결).

(2) 이 사건에서 망 김○○가 이 사건 임야에 대한 토지거래허가신청을 하였다가 반려되었다고 인정할 증거가 없고, 망 김○○는 물론 피고소인까지도 이 사건 임야에 대한 매매계약이 무효임을 전제로 한 어떠한 행위를 한 바 없다. 이처럼 망 김○○가 이 사건 임야에 관한 토지거래허가를 신청하지 아니한 채 이 사건 임야를 사용하여 오다가 1998. 1. 31. 토지거래허가구역에서 해제되었다면, 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 토지거래허가를 받을 필요가 없어져 확정적으로 유효로 되었고, 매도인인 피고소인은 이후 청구인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 된다고 볼 여지가 있다.

(3) 따라서 피청구인은 망 김○○가 토지거래허가신청을 한 사실이 있는지 여부, 관할 행정청이 이 사건 임야에 대한 토지거래허가신청을 거부한 사실이 있는지 여부, 망 김○○가 피고소인에게 매매계약의 무효에 따른 원상회복을 요구한 일이 있는지 여부, 피고소인이 왜 이 사건 임야 부분까지 포함하여 다시 매도하였는지 등에 관하여 더 수사할 필요가 있다고 할 것이고, 이러한 점에 대하여 충분히 수사하면 피청구인의 판단이 달라질 가능성이 있다고 생각된다.

(4) 결국 피청구인의 이 사건 불기소처분은 수사미진의 상태에서 자의적으로 이루어진 처분으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이므로, 피청구인으로 하여금 보완수사를 한 다음 다시 적정한 처분을 하게 하기 위하여 이를 취소함이 상당하다.