[헌재] 공직선거법 제112조 제1항 등 위헌소원(2009.04.30,2007헌바29)(합헌)

 

[헌재] 공직선거법 제112조 제1항 등 위헌소원(2009.04.30,2007헌바29)

(합헌)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 4월 30일 공직선거법 제113조, 제257조가 기부행위 제한과 관련하여 규정하고 있는 ‘연고가 있는 자’ 및 ‘후보자가 되고자 하는 자’부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 아니하며, 기부행위 제한기간을 폐지하고 상시제한 하도록 한 것이 과잉금지 원칙에 위반하여 행복추구권 등 관련 기본권을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다[합헌 재판관 5 : 위헌 재판관 4).

이에 대하여 이 사건 법률조항 중 ‘연고가 있는 자’부분과 ‘후보자가 되고자 하는 자’부분이 형벌규정의 명확성 원칙에 위배되고, 위 법률조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 행복추구권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다는 재판관 4인(재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 2007헌바29 사건

청구인 이○○는 2006. 5. 실시된 지방선거에서 고성 제2선거구의 경남도의원으로 당선된 자이다. 그런데 공직선거법 제113조 제1항에 의하면 후보자는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 일체의 기부행위를 할 수 없는데도, 2005. 3. 고성군 체육회 사무국장인 한○○에게 생활비 명목으로 200만원을 송금하여 기부행위를 하였다는 사실로 기소되어 항소심인 부산고등법원에서 당선 무효에 해당하는 벌금 150만원을 선고받자, 상고를 제기하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 상고 및 위 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

(2) 2007헌바86 사건

청구인 김○○은 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에서 장흥군수로 당선된 김○○의 배우자이다. 청구인은 2006. 1. 자신이 다니던 장흥중앙교회 목사에게 십일조 명목으로 1억원권 수표 1장을 교부하여 기부행위를 함으로써 공직선거법 제113조 제1항을 위반하였다는 사실로 기소되어 항소심인 광주고등법원에서 징역 6월에 집행유예 2년의 판결을 선고받자, 상고를 제기하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 상고 및 위 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 및 제257조 제1항 제1호 중 ‘제113조 제1항’ 부분의 위헌 여부가 심판의 대상이며, 그 내용은 다음과 같다.

제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.

제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

3. 결정 이유의 요지

(1) ‘연고가 있는 자’ 부분 및 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙의 위배되지 아니함

기부행위는 혼탁 선거의 주요 원인이 되는바 비록 선거구민이 아니라고 하더라도 선거 구민과 일정한 연관이 있는 자에 대한 기부행위를 방지할 필요가 있는데, 이러한 연관성을 입법자는 ‘연고가 있는’ 이라고 표현하고 있다. ‘연고가 있다’는 표현이 추상적이기는 하나, 기부행위를 제한하는 입법의 취지와 다른 조항과의 연관성, 입법 기술상의 한계 등을 고려할 때 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 입법 의도가 파악되기 어렵다고 보기 힘들며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 소지도 적어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배하는 것으로 단정하기 어렵다.

기부행위가 금지되는 자에 포함되는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분의 명확성이 문제되나, ‘후보자가 되고자 하는 자’는 순전히 당사자의 주관이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하며, 선거가 이어지거나 여러 선거가 겹쳐서 행해지는 경우에도 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부 당시 후보자가 되려는 의사를 인정할 수 있는지를 판단하면 될 것이므로, 형벌 규정의 명확성의 원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.

(2) 기부행위 제한기간 폐지 등이 기본권 제한에 관한 과잉금지 원칙에 위반되지 아니함

헌법 재판소는 기부행위를 제한하는 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조에 대하여 공무담임권과 참정권, 행복추구권을 침해하였다거나 평등권에 위배되지 않는다고 합헌 결정을 한 바 있는데(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60), 이 사건 법률 규정은 구법과 달리 기부행위에 해당하는 행위를 열거하는 대신 포괄적으로 그 개념을 규정하고, 기부행위 제한기간을 삭제하였다.

그러나, 그로 인하여 기부행위의 개념․범위가 달라졌다고 보기 어렵고, 비록 기부행위 제한기간을 폐지하였으나 관련 규정들과 연관하에 면밀히 살펴보면 모든 기부행위를 언제나 금지하고 있는 것은 아니며(대법원도 기부가 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 판시함), 기부행위는 경제적 이익을 제공하여 유권자의 판단을 왜곡함으로써 선거의 공정을 흐리는 것으로 대의민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점 등을 감안하면 제한기간을 폐지하더라도 과잉금지 원칙에 위반하여 인격권, 행복추구권, 평등권, 공무담임권을 침해하지 아니한다.

4. 반대의견(재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 요지

(1) ‘연고가 있는 자’ 부분 및 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 헌법상 명확성의 원칙에 위배됨

이 사건 법률조항은 형사처벌 조항이자 공직박탈 조항이므로 법규범의 내용이 법집행자의 자의적 해석·적용에 의하여 왜곡되지 않도록 명확하게 규정되어야 하는데, 연고(緣故)라는 개념은 구체적인 내용이나 범위를 쉽게 판단하기 어려운 추상적 표현이므로 형사처벌의 구성요건으로서 사용되기에 적절한 법률적 용어라고 보기 어려워 법집행자의 자의적인 해석·적용의 가능성을 내포하고 있고, 법관의 보충적인 해석으로 구체화되어 불명확성이 해소되었다고 볼 수도 없다.

‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분도 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정하는 것인지가 모호하며, 한정하지 않는다면 차차기(次次期) 선거를 포함한 장래의 각종 선거가 이에 포함됨으로써 공직선거법이 규제하는 기부행위를 한 자는 영원히 선거 후보자가 될 수 없다는 모순에 도달하게 된다. 이처럼 공직선거는 그 종류가 다양할 뿐 아니라 반복적·지속적으로 이루어지기 때문에, 아무런 제한없이 단순히 ‘후보자가 되고자 하는 자’라고 규정한 것은, 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 시기적·종류적 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석·집행의 가능성을 열어 놓음으로써, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.

(2) ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 기부행위 제한 주체에 포함시키면서 기부행위 제한기간조차 두지 않은 것은 과잉금지 원칙에 위반하여 행복추구권을 침해함

우리 재판소가 구 공직선거및선거부정방지법 제113조에 대하여 합헌결정을 한 바 있으나, 구법은 기부행위 제한기간을 두고 있었고, 기부행위에 해당하는 행위를 구체적으로 열거하고 있었던 점에서 이 사건 법률조항과 다르므로, 위 96헌바60 선례는 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단하는데 도움을 주지 못한다.

기부행위를 할 수 없는 자를 ‘후보자’ 뿐 아니라 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 폭넓게 규정하면서도 기부행위와 당해 선거와의 관련성 여부를 묻지 않고 그 기부행위의 제한기간 조차 두지 않음으로써, 선거와 전혀 근접하지 않은 시기에 입후보 여부가 전혀 정하여지지 않은 상태에서도 자신의 연고자나 연고기관에 대하여 기부행위를 할 수 없게 하고, 나아가 자신의 출신지 등 연고지에 기부행위를 한 자는 그 지역에서의 장래의 모든 선거에 출마할 수 없게 하는 가능성까지 발생하게 한다.

따라서, 이 사건 법률조항은 개인의 행복추구권에 대한 제한에 있어서 침해의 최소성을 충족시키지 못하고, 행복추구권의 제한이 이로 인하여 달성되는 선거의 공정성 정도에 비하여 크다고 할 것이므로 법익의 균형성 또한 갖추지 못한 것으로 기본권 제한에 관한 헌법상 과잉금지 원칙에 위배된다.