[헌재] 기소유예처분취소(2009.04.30,2008헌마381)(취소)

 

[헌재] 기소유예처분취소(2009.04.30,2008헌마381)(취소)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 4월 30일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 서울중앙지방검찰청 2007년 형제149316호 허위진단서작성 및 사기방조 피의사건에서 피청구인인 위 검찰청 소속 검사가 2008. 2. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

(1) 피청구인은 2008. 2. 28. 서울중앙지방검찰청 2007년 형제149316호로 청구인에 대하여 “1990년부터 현재까지 서울 노원구 하계동에 있는 의료법인 노원을지병원의 정형외과 의사로서, 의료행위를 할 때에는 환자를 정확히 진료하고 사실대로 진단서를 발급해야 할 임무가 있음에도, (1) 2006. 6. 20. 손해사정사 중개인인 불상자를 통해 함께 내원한 한○효를 근전도 검사 등 정확한 진단을 하지 않고 형식적인 이학적 검사만으로 진료한 후, 후유장해진단서 용지에 ‘성명 : 한○효, 상병명 : 우측 상완골 근위부 분쇄골절, 후유장해 내용 : 우견관절 운동제한 외전 50도 굴곡 60도 회전 50도 신전 15도 운동범위 75도, 생명보험 장해등급표 6급 2호, 발행일: 2006. 7. 3., 의사성명 : 배○욱’이라고 기재한 후 도장을 날인하는 방법으로 허위의 후유장해진단서 1장을 작성, 발행하고, (2) 위 한○효가 이를 가지고 동부화재 등 보험사에 후유장해 보험금지급청구를 하게 하여 500만원의 보험금 지급을 용이하게 하는 등 범행을 방조하였다.”라는 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의가 인정되나, 동종전력이 없고 범행으로 취득한 이익이 없는 점 등 정상에 참작할 사유가 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다.

(2) 이에 대하여 청구인은 허위로 진단서를 작성하지 않았음에도 불구하고 허위진단서작성 등의 혐의가 인정됨을 전제로 피청구인이 기소유예처분을 한 것은 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 2008. 5. 7. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인이 청구인에 대하여 한 서울중앙지방검찰청 2007형제149316호 기소유예처분이 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하는지 여부이다.

3. 결정이유의 요지

(1) 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐만 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다.

이 사건의 경우, (1) 교통사고로 인한 한○효의 우측 상완골 분쇄골절과 이에 대한 금속판 및 나사못 고정술로 인하여 우측 견관절 운동범위에 제한이 있는지 여부가 장해평가의 대상이었는바, 위 부위 골절 수술시 발생가능한 근육 등의 손상은 견관절의 강직 및 운동범위 제한으로 연결될 수 있어 수술 후 일정 시점이 지나 의사가 환자의 견관절 장해여부를 판정함에 있어서는 견관절의 운동범위를 측정하는 것이 적절한 판단방법이라 할 수 있는데 청구인은 이를 위해 수상부위에 대한 방사선 검사를 실시하고 이를 기초로 우측 견관절 부위의 운동범위 제한에 대한 이학적 검사를 시행하여 본건 후유장해진단서를 작성한 점, (2) 한○효의 경우 신경손상으로 인한 근육운동제한 여부가 문제되었던 것이 아니어서 청구인이 근전도 검사 등을 하지 않았다고 하더라도 그 진단이 잘못되어 허위라고 단정할 수 없는 점, (3) 청구인과 한○효 또는 제3자와 사이에 이 사건 장해진단서 발급과 관련하여 어떠한 공모관계나 대가관계가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고 한○효와 함께 내원하였다는 손해사정사 중개인에 대한 조사가 전혀 이루어지지 아니한 점 등을 종합하면, 청구인이 작성한 이 사건 후유장해진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재라거나 청구인이 자신의 진단결과와는 다른 허위내용을 기재한다는 인식을 갖고 이를 작성한 것이라고 단정하기 어렵다.

(2) 그러므로 피청구인으로서는 한○효가 이 사건 후유장해진단서를 발급받은 경위, 한○효와 함께 내원하였다는 손해사정사 중개인, 내원 당시 실제 한○효의 신체상태, 추가검사의 필요 여부 등에 대한 조사를 거쳐 이 사건 후유장해진단서의 내용이 객관적인 진실에 반할 뿐만 아니라 청구인이 이를 인식하면서 작성한 것이라는 점을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 진단 이후 한○효의 신체상태만을 문제삼아 서둘러 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의를 인정하고 말았다.

따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.