[헌재] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제4호 등 위헌확인(2009.04.30,2006헌마1258)(각하,기각)

 

[헌재] 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제4호 등 위헌확인(2009.04.30,2006헌마1258)(각하,기각)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 4월 30일 게임제공업자들이 청구한 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호), 같은 법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호) 및 같은 법 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호)의 각 일부 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, “게임제공업소의 경품취급기준(2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호)”이 경품용상품권제도를 폐지한 것에 대한 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다.

위 각 법령에 대한 심판청구는 직접성이 없거나 법령의 시행 전에 그 규정내용이 개정되었으므로 권리보호의 이익이 없다는 것이고, 위 고시가 경품용상품권제도를 폐지한 것이 청구인들의 신뢰이익을 침해하여 직업의 자유를 침해하거나 재산권을 침해하지 아니한다는 것이다.

이에 대하여 위 고시의 모법조항인 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호) 제32조 제3호는 권리․의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임하였으므로 위헌이고, 그에 근거하여 제정된 위 고시도 헌법에 위반되므로, 경품용상품권제도의 폐지에 대하여 위헌 결정을 선고하여야 한다는 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 목영준)의 반대의견이 있다.

1. 사건의 개요

(1) 청구인들은 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘음반 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라 한다)에 따라 ‘일반게임장업’으로 유통관련업자등록을 하고 게임제공업에 종사하여 온 자들이다. 청구인들이 이용에 제공하고 있는 바다이야기, 황금성, 오션파라다이스, 다빈치, 그랑블루, 백경 등은 릴게임의 일종으로 음비게법 제20조 제3항에 의하여 18세이용가(청소년은 이용할 수 없는 것) 등급을 부여받은 게임물이다(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다).

(2) 정부는 음비게법만으로는 게임물이 사행성화하는 것을 막기에 부족하자 음비게법을 폐지하고, 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘제정 게임법 시행령’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘제정 게임법 시행규칙’이라 한다)을 각 제정하여 2006. 10. 29.부터 시행하는 한편, 피청구인 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되면서 ‘문화체육관광부장관’으로 되었다. 이 결정에서는 혼란을 피하기 위하여 이 사건 심판청구가 제기된 때의 명칭인 ‘문화관광부장관’으로 표시하기로 한다)은 음비게법의 위임을 받아 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)을 개정․고시하면서 경품용상품권제도를 폐지하였다.

(3) 청구인들은 2006. 11. 7. 제정 게임법령의 일부 조항과 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시로 인하여 자신들의 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

(1) 제정 게임법 부분

① 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제4호 중 사행성게임물로 결정된 게임물의 이용제공행위 또는 이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위에 관한 부분

② 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제32조 제1항 제6호 및 제45조 제7호 중 각 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위에 관한 부분

③ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항

④ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제5조 단서

⑤ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제7조

(2) 제정 게임법 시행령 부분

게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정되고, 2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되기 전의 것) 제19조 중 게임물 운영정보표시장치와 [별표 3]의 3. 게임물 운영정보표시장치 중 가 부분

(3) 제정 게임법 시행규칙 부분

① 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별표 3]의 1. 아케이드게임 분야 중 나 부분

② 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제20조 [별표 4]의 1. 게임제공업(공통사항) 중 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물의 면적비율에 관한 부분

③ 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 부칙 제4조 중 게임제공업자 부분

(4) 이 사건 고시 부분

이 사건 고시가 2005. 7. 6. 문화관광부고시 제2005-9호 게임제공업소의 경품취급기준(이하 ‘종전 고시’라 한다)의 제2조 제④항{(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권}을 삭제한 것(즉, 경품용상품권제도의 폐지)

3. 결정이유의 요지

(1) 적법요건에 대한 판단

가) 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위를 형사처벌 하도록 규정한 제정 게임법 제45조 제7호는 기본권침해의 직접성이 없으므로, 위 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

나) ① 시간당 총투입금액이 1만원을 넘는 게임물을 사행성게임물로 규정하고, 사행성게임물로 결정된 게임물의 이용제공행위 또는 이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위를 금지한 조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제4호 및 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3], ② 일정한 기간 내에 경품을 제공하는 게임물마다 게임물 운영정보표시장치를 부착하도록 규정하고, 이러한 장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위를 금지한 조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 부칙 제7조 및 제정 게임법 시행령 제19조 [별표 3], ③ 일정한 기간 내에 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물의 설치비율을 영업장 면적에서 차지하는 비율에 맞추도록 한 조항인 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4] 및 부칙 제4조는, 제정 게임법령이 시행되기 전에 그 규정내용이 모두 개정되어 더 이상 청구인들에게 적용될 여지가 없게 되었으므로 위 각 조항들에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하였고, 달리 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위 조항들에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다. 따라서 위 조항들에 대한 심판청구도 부적법하다.

다) 일정한 기간 내에 음비게법에 의하여 18세이용가 등급을 부여받은 게임물에 대하여 다시 등급분류를 받도록 한 조항인 제정 게임법 부칙 제5조 단서는 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지 않다. 따라서 위 조항은 기본권침해의 직접성이 없으므로, 이에 대한 심판청구도 부적법하다.

라) 이 사건 고시는 별도의 집행행위의 필요 없이 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공하는 것을 금지하는 의무를 부과하고 있으므로 기본권 침해의 현재성과 직접성이 인정되고, 이 사건의 경우 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 고시 부분에 대한 심판청구는 적법하다.

(2) 본안에 대한 판단

가) 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 이 사건 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 고시가 청구인들에게 부여한 6개월의 유예기간은 법규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다.

이 사건 고시는 경품용상품권제도를 폐지하면서 그 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 경품용상품권제도의 폐지로 인하여 청구인들의 직업의 자유가 침해되었다고 볼 수 없다.

나) 경품용상품권제도의 폐지에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니다. 또한, 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라, 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다. 따라서 경품용상품권제도의 폐지로 인하여 청구인들의 재산권이 침해된 바도 없다.

4. 반대의견(재판관 김종대, 재판관 목영준의 위헌의견)의 요지

(1) 우리 헌법과 같이 법률의 위임을 받을 수 있는 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 된다.

결국 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리․의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다.

(2) 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙등은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사·수정·통제·감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론․수정․견제․반대 등에 봉착함이 없이 은연중 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙 등을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수 밖에 없다.

(3) 그렇다면 모법조항인 음비게법 제32조 제3호는 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.