[쟁점] 공범과 신분

 

[쟁점] 공범과 신분

1. 의의

-공범과 신분이란 신분이 범죄의 성립과 과형에 영향을 미칠 경우에 신분없는 자와 신분있는 자가 공범관계에 있을 경우 신분없는 자를 어떻게 해석할 것인가의 문제이다.

-형법 제33조의 본문은 공범의 성립과 관련하여 공범종속성설의 입장에서 신분의 연대작용을 규정하고 있으며, 단서는 공범의 처벌과 관련하여 공범독립성설의 입장에서 책임의 개별화를 규정한 것으로 절충적입장의 특별규정으로 이해하는 것이 다수의 견해이다.

-공범의 성립에 있어 정범의 성립은 공범불법의 일부를 형성하는 것이어서 그 성립의 근거는 정범의 불법에 종속하지만 나머지 영역에서는 독자적인 불법영역을 갖는 것이라고 이해하므로 성립의 근거가 정범의 불법이라 하더라도 처벌의 근거가 정범의 불법에 종속할 이유는 없는 것으로 생각한다.(私, 혼합야기설로서의 독자적법익침해설)

-형법 제33조 (공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

2. 공범과 신분

(1) 문제점

-공범과 신분이란 신분이 범죄의 성립과 과형에 영향을 미칠 경우에 신분없는 자와 신분있는 자가 공범관계에 있을 경우 신분없는 자를 어떻게 해석할 것인가의 문제이므로 형법 제33조의 해석론으로 귀결된다.

-예컨대 ① 공무원이 아닌 자가 공무원의 수뢰죄에 가담한 경우 ② 직계비속아닌 자가 직계비속의 직계존속에 대한 살인죄에 가담한 경우 ③ 직계존속아닌 자가 직계존속의 영아살해죄에 가담한 경우 등을 비교해 본다.

(2) 형법 제33조의 해석론

1) 진정부진정신분구별설

-본문은 진정신분범의 경우에 비신분자가 신분자의 구성적신분에 가담한 경우에 공범의 성립과 과형을 연대적으로 규정한 것이고, 단서는 부진정신분범의 경우에 비신분자가 신분자의 가감적신분에 가담한 경우는 물론 신분자가 비신분자에게 가담한 경우 공봄의 성립과 과형을 규정한 것으로 설명하는 견해이다.

-사례의 경우 ① 공무원아닌 자에게 수뢰죄의 공범이 성립하고, 수뢰죄로 처벌되며 ② 직계비속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌되며 ③ 직계존속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌된다.

2) 성립연대과형개별화설

-본문은 진정신분범, 부진정신분범의 구별없이 신분범일반에 있어 공범의 성립을 연대적으로 규정한 것이고, 단서는 가감적신분의 과형을 특별히 규정하여 책임의 개별화를 도모한 것이다.

-사례의 경우 ① 공무원아닌 자에게 수뢰죄의 공범이 성립하고, 수뢰죄로 처벌되며 ② 직계비속아닌 자도 존속살해죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌되며 ③ 직계존속아닌 자도 영아살해죄의 공범이 성립하고, 영아살해죄로 처벌된다.

3) 위법책임신분구별설

-불법의 연대성과 책임의 개별성을 고려하여 신분을 위법신분과 책임신분으로 구별하여, 본문은 위법신분에 대한 공범의 성립과 처벌을, 단서는 책임신분에 대한 공범의 성립과 처벌을 규정한 것으로 이해한다.

-사례의 경우 ① 공무원아닌 자에게 수뢰죄의 공범이 성립하고, 수뢰죄로 처벌되며 ② 직계비속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌되며 ③ 직계존속아닌 자는 보통살인죄의 공범이 성립하고, 보통살인죄로 처벌된다.

(3) 판례(성립연대과형개별화설)

○ 비점유자가 업무상점유자와 공모하여 횡령한 경우에 비점유자도 형법 제33조 본문에 의하여 공범관계가 성립되며 다만 그 처단에 있어서는 동조단서의 적용을 받는다 할 것이나 군용물횡령죄에 있어서는 업무상횡령이던 단순횡령이던 간에 본조에 의하여 그 법정형이 동일하게 되어 양죄 사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 법률적용에 있어서 형법 제33조 단서의 적용을 받지 않는다.(65도493)

○ 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.(85도448)

(4) 소결

▶형법 제33조의 “신분관계로 인하여 성립될 범죄”는 진정신분범에 있어서 구성적신분만을 의미한다고 볼 수는 없다. 범죄의 성립은 구성요건해당성, 위법성, 책임의 단계적 판단을 포함하여 확정적 성립을 이야기할 수 있기 때문이다. 따라서 다수의 견해에 따른 신분의 분류 중 형벌조각적신분을 제외한 구성적신분, 가감적신분, 소극적신분을 모두 포함하고, 또 소수의 견해에 따른 신분의 분류 중 형벌조각적신분을 제외한 위법신분과 책임신분까지 포괄하여 불법신분의 연대작용을 의미하는 것이 제33조 본문의 의미라고 생각한다. 책임이원론(私)에 의하면 구성요건해당성과 위법성판단으로 확정되는 불법은 그 자체로써 불법책임을 징표하는 것이므로 소위 위법신분의 연대작용을 포함하고, 또 형벌책임판단의 요소인 소위 책임신분 또한 범죄성립의 요소로서 연대적 내용을 구성하는 것으로 이해하기 때문이다. 다만 형벌조각신분만이 공범과 신분의 성립에 있어 연대작용으로부터 유일한 예외가 된다고 생각한다. 따라서 신분은 연대적신분과 개별적신분으로 양분하고, 연대적신분은 형벌조각신분을 제외한 모든 신분을 포함하고, 개별적신분은 형벌조각신분만을 그 내용으로 하는 것으로 이해한다. 다수의 견해는 형법 제33조는 구성적신분과 가감적신분에 대해서만 규정하고 소극적신분과 공범의 관계에 대해서는 언급이 없다고 하면서 공범의 종속성론에 따라 해결할 것이라고 하고 있으나, 소극적신분의 연대작용의 예로는 판례(85도448)에서 본 바와 같이 의사자격이 없는 자의 무면허의료행위에 가담한 의사의 죄책을 예로 들 수 있으며, 다수의 견해는 이를 공범종속성론으로 해결하고 있으나, 공범종속성론은 정범개념의 우위론에 반하여 공범판단을 우선하는 이론이므로 규범적행위지배의 관점에서 정범판단을 먼저하는 공범과신분론을 우선적으로 고려해야 할 것이다. 결론적으로 판례의 입장인 성립연대과형개별화설이 합리적이라고 이해된다.(私)