[쟁점] 정당방위와 긴급피난에서의 현재성

 

[쟁점] 정당방위와 긴급피난에서의 현재성

1. 의의

-정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각되는 것으로 하여 불법확정을 배제하는 위법성조각사유(정당화사유)의 하나이다.

-긴급피난은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각되는 것으로 하여 불법확정을 배제하는 위법성조각사유(정당화사유)의 하나이다.

-형법 제21조 (정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

-형법 제22조 (긴급피난) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③ 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

2. 정당방위와 긴급피난에서의 현재성

(1) 문제점

-정당화사유의 성립요건 중 하나인 객관적정당화상황으로서 정당방위에서의 침해의 현재성과 긴급피난에서의 위난의 현재성의 범위와 관련하여 견해의 대립이 있다.

(2) 현재성의 범위

1) 학설

가) 일치설

-양자는 모두 정당화사유의 객관적정당화상황에 대한 요건으로 기능을 하는 것이므로 현재성의 범위는 동일한 것으로 이해하는 견해이다.

나) 불일치설

① 침해의 현재성의 범위가 더 넓다고 보는 견해

-정당방위는 “不正 對 正”의 관계인데 반해 긴급피난은 “正 對 正”의 관계를 본질로 하는 것이므로 침해의 현재성의 범위를 더 넓게 보는 견해이다.

② 위난의 현재성의 범위가 더 넓다고 보는 견해(다수설)

-침해의 현재성은 침해가 절박해 있거나 법익침해상태가 현장에서 계속되는 경우를 의미하고, 위난의 현재성은 법익침해상태가 발생할 수 있는 가능성 또는 개연성이 있는 상태를 포함하는 개념이므로 위난의 현재성의 범위가 더 넓다고 보는 견해이다.

다) 소결

▶정당방위에 있어서는 긴급피난에 비하여 완화된 상당성판단을 하지만, 현재성판단에 있어서는 더 엄격한 기준을 요구한다. 따라서 침해현재성의 시기와 관련하여서도 미수행위시설, 미수근접예비시설, 실효적방위시설의 대립이 있으며, 침해현재성의 종기는 법익침해상태가 현장에서 계속되고 있는 경우로 한정한다. 반면에 위난의 현재성은 법익침해상태가 발생할 수 있는 가능성 또는 개연성이 있는 상태를 포함하는 개념이므로 위난의 현재성의 범위가 더 넓다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 결국 정당방위는 긴급피난에 비해 완화된 상당성판단을 하지만, 엄격한 현재성판단을 하는 정당화사유인 것이다.(私)

(3) 예방적조치와 지속적위험

1) 문제점

-침해나 위난이 목전에 임박한 것은 아니지만 정당화조치를 미리 하지 않을 경우에는 정당방위나 긴급피난이 어려워지거나 침해위험이 증대될 것으로 예상되는 경우에 현재성을 인정할 수 있을 것인가의 문제이다.

2) 예방적정당방위

가) 학설

① 긍정설

② 부정설(다수설)

나) 소결

▶정당방위는 긴급피난에 비해 완화된 상당성판단을 하지만, 엄격한 현재성판단을 하는 정당화사유이므로 침해의 현재성을 인정하기 어려우므로 부정하는 것이 타당하다고 생각한다.(私)

3) 예방적긴급피난

가) 학설

① 긍정설(다수설)

② 부정설

나) 소결

▶위난의 현재성은 법익침해상태가 발생할 수 있는 가능성 또는 개연성이 있는 상태를 포함하는 개념이어서 침해의 현재성의 범위가 더 넓다고 보므로 위난의 현재성을 인정하여 긍정하는 것이 타당하다고 생각한다.(私)

(3) 지속적 위험

1) 문제점

-법익침해의 위험상태가 일정기간 지속적으로 계속되어 앞으로도 동일한 침해가 계속될 것으로 예상되는 경우에 현재성을 인정할 수 있을 것인가의 문제이다.

2) 지속적 침해

가) 학설

① 긍정설

② 부정설(다수설)

나) 소결

▶정당방위는 긴급피난에 비해 완화된 상당성판단을 하지만, 엄격한 현재성판단을 하는 정당화사유이므로 침해의 현재성을 인정하기 어려우므로 부정하는 것이 타당하다고 생각한다.(私)

3) 지속적 위난

가) 학설

① 긍정설(다수설)

② 부정설

나) 소결

▶위난의 현재성은 법익침해상태가 발생할 수 있는 가능성 또는 개연성이 있는 상태를 포함하는 개념이어서 침해의 현재성의 범위가 더 넓다고 보므로 위난의 현재성을 인정하여 긍정하는 것이 타당하다고 생각한다.(私)