[쟁점] 중지미수의 법적성격

 

[쟁점] 중지미수의 법적성격

1. 의의

-미수란 행위자가 범죄의 실행에 착수하였으나, 실행행위를 종료하지 못하였거나 실행행위를 종료하였더라도 결과의 발생이 없는 경우를 말한다. 그러므로 미수의 불법은 행위불법의 내용으로서의 기수의 고의 등과 결과불법의 내용으로서 실행의 착수, 범죄의 미완성으로 인한 법익침해의 위험성이라 할 수 있다.

-미수는 결과불법의 내용이 범죄의 미완성으로 인한 법익침해의 위험성이라는 점에서는 모두 일치하지만, 범죄의 미완성의 원인이 무엇이냐에 따라 비난가능성의 정도는 달라져, 자의에 의한 중지나 경과발생의 방지로 인한 경우가 중지미수이며, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 경우이면 불능미수, 그 외의 의외의 장애로 인한 경우를 장애미수로 구분한다.

-형법 제26조 (중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

2. 중지미수의 법적성격

(1) 문제점

-중지미수의 경우는 행위자가 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 경우를 말하는 것으로서 필요적으로 형을 감면하고 있는데, 그 근거와 그에 터잡아 중지미수의 법적성격에 대한 논의가 있다.

(2) 학설

1) 형사정책설

-이미 실행행위로 나아간 행위자에게 행위를 중지하거나 결과발생을 방지하게 하기 위한 충동을 주어 기수를 방지하려는 형사정책적고려의 결과라는 견해로서, “황금의 다리이론”이라고도 한다.

2) 법률설

가) 위법성소멸감소설

-미수범의 고의는 주관적불법요소이므로 행위자가 중지의 결의를 한 경우에는 위법성을 소멸, 감소시키는 요소가 되는 것으로 설명하는 견해이다.

나) 책임소멸감소설

-자의에 의한 중지의 결의는 자기 행위의 가치를 부정하는 규범의식의 각성 또는 중지행위에 나타난 행위자의 인격태도로 인하여 책임이 감소, 소멸하는 거으로 설명하는 견해이다.

3) 형벌목적설

-행위자가 범행의 중지를 결심한 이상 행위자의 위험성이 현저히 약화되어 형벌이 갖는 범죄예방적 기능은 무의미하게 되었으므로 처벌의 필요성이 감소, 소멸된다는 견해이다.

4) 책임이행설

-행위자에게 부과된 원상회복에 대한 의무로서의 책임을 이행한 결과 범죄의 기수를 방지한 데에서 형벌감면의 근거가 있다고 설명하는 견해이다.

5) 보상설(은사설, 공적설)

-행위자의 자의에 의한 중지로 인하여 기수를 방지하여 법질서에 대한 신뢰회복의 결과 이에 대한 공적을 보상한다는 의미에서 은혜를 베푸는 데에서 형벌감면의 근거가 있다고 설명하는 견해이다.

6) 결합설

가) 형사정책설과 책임소멸설의 결합설

-형의 면제는 형사정책설에 의하고, 형의 감경은 책임감소설에 의하여 설명하는 견해이다.

나) 형벌목적론적책임감소설

-형벌목적설을 가미한 책임의 감소에서 그 근거를 찾는 견해로서, 책임의 감소에서 형벌의 감경은 당연히 도출되고 형면제는 자의로 중지한 데 대한 예방적관점이 고려된 것으로 설명한다.

(3) 소결

▶책임을 불법책임과 형벌책임의 이원적구조로 이해해야 한다는 견해(私, 책임이원론)에서 보면, 미수범의 처벌의 근거와 관련하여 가장 명확하게 그 필요성을 절감할 수 있다. 즉 미수범의 불법은 법익침해의 위험성이라는 점에서는 일치하지만, 범죄의 미완성의 원인에 따라 장애미수, 중지미수, 불능미수로 구분되며 그 처벌은 임의적감경, 필요적감면, 임의적감면으로 달라지는 이유를 가장 잘 설명할 수 있기 때문이다. 결론적으로 그 이유는 미수의 불법책임은 모두 같지만, 형벌책임이 달라지기 때문이다. 중지미수의 경우 필요적으로 형을 감경 또는 면제하는데, 법익위태화의 결과불법에 대한 책임, 즉 불법책임은 같더라도 자의에 의한 중지로 인한 범죄의 미완성의 결과가 비난가능성의 정도를 감소시켜 불법책임에 대한 평가, 즉 형벌책임을 감소시켜 형을 감경 또는 면제할 수 있는 것이다. 불법책임의 근거는 행위자의 불법이지만, 형벌책임의 근거는 비난가능성의 정도를 고려한 예방목적과 행위자의 위험성을 그 판단의 기준으로 하기 때문이다. 이 경우에도 형벌책임은 불법책임의 한계를 넘어서는 안된다는 책임주의의 제한을 받는다. 결론에 있어서는 결합설중 형벌목적론적책임감소설과 거의 일치하지만, 방법론상으로 책임을 일원론적으로 설명하는 견해와 책임을 이원론적으로 이해하는 입장이라는 본질적인 차이가 있는 것이다.(私, 이원적책임설)