[쟁점] 주관적정당화요소가 없는 경우의 가벌성판단

 

[쟁점] 주관적정당화요소가 없는 경우의 가벌성판단

1. 의의

-주관적정당화요소란 구성요건단계에서 확정된 행위와 확정된 결과를 토대로 위법성 판단을 함에 있어 행위불법과 결과불법으로 확정하기 위해서 행위자에게 요구되는 것으로서, 다수의 견해는 정당화상황인식과 정당화실행의사를 그 내용으로 한다.

-불법확정을 위해서 주관적정당화요소가 필요한 것인가에 대하여 평가규범위반의 객관적위법성을 토대로 결과불법을 중시하는 입장에서는 불요설을, 의사결정규범위반의 주관적위법성을 토대로 행위불법을 중시하는 입장과 행위불법과 결과불법을 모두 중시하는 이원적인적불법론에서는 필요설을 따르고 있으며, 판례도 필요설의 입장이다.

○ 정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고, 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.(96도3376)

2. 주관적정당화요소가 없는 경우의 가벌성판단

(1) 문제점

-객관적정당화상황은 존재하지만 주관적정당화요소, 즉 다수의 견해에 의한 정당화상황인식과 정당화실행의사를 결한 경우의 가벌성판단의 문제로서, 주로 “우연방위”나 “우연피난” 등의 이름으로 논의된다.

(2) 학설

1) 기수범설

-의사결정규범위반의 주관적위법성을 토대로 행위불법을 중시하는 입장과 행위불법과 결과불법을 모두 중시하는 이원적인적불법론의 필요설의 입장에서 정당화상황인식이나 정당화실행의사를 결한 경우에는 행위불법을 배제할 수 없어 위법성이 조각되지 않으므로 기수범으로 처벌한다는 견해이다.

2) 불능미수설

-객관적정당화상황이 존재하므로 결과불법은 배제되지만 주관적정당화요소가 없으므로 행위불법은 여전히  존재하여 결과적으로 그 불법의 정도가 불능미수와 유사하므로 불능미수의 규정을 유추적용하자는 견해이다.

3) 위법성조각설

-평가규범위반의 객관적위법성을 토대로 결과불법을 중시하는 불요설의 입장에서 주관적정당화요소가 없더라도 객관적정당화상황의 존재만으로 위법성은 조각된다는 견해이다.

(3) 소결

▶다수의 견해에 의하면 주관적정당화요소의 내용으로 정당화상황인식과 정당화실행의사를 모두 요구하지만 고의 확정에 있어서와 같은 의지적요소의 강도인 정당화실행의사의 정도에 관해서는 견해가 통일되지 않고 있거나 침묵하고 있는 것 같다. 그러나 불법확정의 단계에서 위법성판단의 내용으로 요구되는 것은 대상으로서의 객관적정당화상황의 존재와 평가로서의 정당화상황인식과 정당화실행의사임은 의문이 없으나 정당화실행의사의 의욕의 정도에 대하여는 일정한 제한을 두는 것이 타당하다고 생각한다. 즉 정당화실행의사에서 요구되는 의욕의 정도는 위법성판단이 소극적불법판단인 점과 별도의 상당성판단을 두고있는 점에 비추어 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 족한 것이며, 비록 구성요건적고의를 전제한다하더라도 반드시 그것을 상쇄하기 위해 같은 정도의 정당화실행의사의 의욕의 정도가 요구되는 것이 아니라 그보다 낮은 정도의 의사라도 객관적으로 일반인의 관점에서 추단될 수 있는 정도이면 족하다고 생각되므로, 추가로 상당성판단을 충족하는 것을 전제로 그것이 긍정될 경우 위법성은 조각되어 불법은 종국적으로 배제되며, 부정될 경우 위법성이 조각되지 않아 불법이 확정되는 것이다. 그러나 불법이 확정된다고 해서 그것이 바로 기수범으로 연결되는 것은 아니며, 추가적인 책임판단을 남겨두고 있는 것이므로 우연방위상황에서 주관정당화요소 중 정당화실행의사에서 요구되는 의욕의 정도가 정당화상황인식으로부터 객관적으로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사의 정도에도 미치지 못하여 불법이 인정되는 경우, 예컨대 정당화상황인식만 있고 전혀 정당화실행의사는 없는 경우 등에는 일단 불법은 확정이 되고, 책임판단의 과정에서 책임확정의 문제로 해결하는 것이 바람직하다고 본다. 그러므로 결론적으로 정당화실행의사의 정도가 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 평가되면 위법성이 조각되고, 그렇지 않으면 책임의 문제로 보는 이원설의 입장이 되는 것이다. 판례가 요구하는 방위의사나 피난의사의 정도도 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 이해할 수 있다고 생각한다. 구체적으로 살펴보면 정당방위의 경우에는 정당방위상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 정당방위실행의사(타인을 위한 정당방위, 즉 긴급구조에 있어서도 필요하다고 봄), 긴급피난의 경우에는 긴급피난상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 긴급피난실행의사(다수견해는 우월적이익을 위한 긴급피난실행의사가 필요하다고 봄), 자구행위의 경우에는 자구행위상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 자구행위실행의사, 피해자승낙의 경우에는 승낙상황인식과 그로부터 객관적으로 추단되는 승낙실행의사로 요약할 수 있을 것이다.(私, 이원설)

3. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오와의 관계

(1) 문제점

-위법성조각사유에는 객관적요소로서 객관적정당화상황의 존재와 주관적요소로서 객관적정당화상황의 인식과 정당화실행의사가 있어야 위법성이 탈락되어 불법이 종국적으로 배제되는 것이다. 객관적요소로서 객관적정당화상황이 존재하지 않는데도 존재하는 것으로 오인한 경우가 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오이며, 이에 대해 책임설의 입장에서도 엄격책임설과 제한책임설, 제한책임설의 입장에서도 유추적용설과 법효과제한책임설의 견해의 대립이 있다. 그런데 주관적정당화요소로서 객관적정당화상황의 인식과 의사가 없는 경우는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오와 어떤 차이가 있을 것인가에 대해 살펴보기로 한다.

(2) 양자의 관계

-위법성조각사유의 주관적정당화요소로서 객관적정당화상황의 인식과 정당화실행의사에서 의사의 정도는 정당화상황인식으로부터 바로 일반인의 관점에서 추단되는 아주 낮은 정도의 정당화실행의사로 족한 것으로 이해하므로 일반적인 경우에 있어서는 원칙적으로 객관적정당화상황의 인식만으로도 정당화실행의사를 인정할 수 있는 경우도 있으나, 예외적으로 객관적정당화상황의 인식만 있고 정당화실행의사는 전혀 없는 경우도 있을 수 있으므로 이를 어떻게 평가할 것인가의 문제가 있게 된다. 전자의 경우는 불법이 배제되지만, 후자의 경우는 불법이 확정되고 책임판단의 문제가 될 것이다. 책임이원론에 의할 때 후자의 경우에 있어 책임판단은 고의기수의 불법책임을 배제하지는 못하며, 예방목적의 형벌책임에서 비난가능성의 정도를 기초로 행위자의 위험성을 고려하여 형량을 결정하게 될 것이며, 이 경우 고의책임을 조각하고 과실범으로 처벌할 수도 있다. 왜냐하면 행위자의 불법을 근거로 하는 불법책임과는 달리 형벌책임에서는 비난가능성의 정도를 고려한 예방목적과 행위자의 위험성을 책임판단의 기준으로 삼고 있기 때문이다. 아예 객관적정당화상황의 인식도 없는 경우에는 고의기수의 불법책임은 그대로 확정되고 형벌책임에서 고려될 수 있는 여지는 좁지만 행위자가 인식하지 못한 객관적정당화상황의 존재로 구성요건적결과가 엄연히 존재하는 범죄를 불능미수로 벌하는 것은 체계상으로도, 법감정상으로도 문제가 있으므로 감경된 고의기수책임으로 확정하도록 형벌책임에서 고려하는 것이 책임주의에 더 부합한다고 생각한다. 그러므로 결국은 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오에 관해서도 책임이원론의 입장에서 이를 법률의 착오로 보고 불법책임은 탈락시키지 못하지만 형벌책임은 탈락시킬 수 있는 것으로 이해하는 입장에서는 위법성조각사유의 객관적 전제사실의 착오의 문제와 주관적정당화요소의 흠결의 문제가 형벌책임의 문제로 귀결하게 된다는 점에서 통일적인 해결이 가능하여 체계정합성에도 부합하는 것이라고 생각한다. 결론적으로 말하면 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오는 법률의 착오 중 간접적착오인 허용구성요건착오로서 허용상황의 적극적착오인 경우를 말하고, 위법성조각사유의 주관적 정당화요소에 관한 착오는 법률의 착오 중 간접적착오인 허용구성요건착오로서 허용상황의 소극적착오인 경우를 말하는 것으로 정리할 수 있을 것으로 이해한다.(私, 이원적책임설)