[쟁점] 승계적공동정범과 과실범의 공동정범

 

[쟁점] 승계적공동정범과 과실범의 공동정범

1. 의의

-공동정범이란 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우를 말하는 것으로서, 정범과 공범의 구별에 관한 행위지배설에 의하면 공동의 범행계획에 비추어 각자 본질적인 기능을 분담하여 분업적으로 범죄를 실행함으로써 성립하는 정범형태로서 기능적행위지배에 대하여 일부실행전부책임의 원칙이 적용된다.

-무엇을 공동으로 하는 것인가에 관한 공동정범의 본질론에 관하여는 객관주의 범죄론의 입장에서 특정한 범죄를 공동으로 하는 것이라는 범죄공동설(고의공동설, 구성요건공동설, 부분적범죄공동설)과 주관주의 범죄론의 입장에서 일정한 행위를 공동으로 하는 것이라는 행위공동설(사실공동설, 구성요건적행위공동설)의 대립이 있으나, 이것을 정범과 공범의 구별의 문제로 환원하여 양쪽의 관점을 종합한 행위지배설로 해결하고자 하는 견해도 있다. 판례는 행위공동설의 입장인 것으로 보인다.

○ 형법 제30조에 「공동하여 죄를 범한 때」의 「죄」는 고의범이고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고 따라서 공동정범의 주관적 요건인 공동의 의사도 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고 고의 행위이고 과실 행위이고 간에 그 행위를 공동으로 할 의사이면 족하다고 해석하여야 할 것이므로 2인 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다.(4294형상598)

-형법 제30조 (공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

2. 승계적공동정범

(1) 문제점

-공동정범에서의 공동가공의 의사가 실행행위의 도중에 형성된 경우에 후행가담행위자에 대하여 공동정범의 성립을 인정할 것인가, 성립을 인정할 경우 공동의사의 성립이 가능한 시기는 언제까지이며, 그 책임의 범위는 어디까지인가의 문제이다.

(2) 공동정범의 성립여부

1) 학설

가) 긍정설

-행위공동설이나 행위지배설의 입장에서 의사의 연락은 반드시 실행행위 이전에 있어야 할 이유는 없으므로 공동정범의 성립을 긍정한다.

나) 부정설

-범죄공동설의 입장에서 의사의 연락은 반드시 실행행위 이전에 존재해야 하므로 공동정범은 성립할 수 없고, 후행자는 전체 범죄의 방조가 되는 것으로 설명한다.

2) 판례(긍정설)

○ 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족한 것으로 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 결합이 있으면 공동정범이 성립되는 것이므로, 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동정범이 성립한다.(96도1959)

3) 소결

▶공동정범의 정범성표지인 기능적행위지배에 의하면 “의사의 결합”은 판례의 입장과 같이 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족한 것이므로 선행자가 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 범죄행위를 계속하여 구성요건적결과를 발생케 한 때에는 공동정범의 성립을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.(私)

(3) 승계자의 책임의 범위

1) 학설

가) 공동책임설

-승계자에 대하여 전제 범행에 대한 공동책임을 묻고자 하는 견해이다.

나) 가담책임설

-승계자에 대하여 가담이후의 범행에 대한 책임만을 묻고자 하는 견해이다.

다) 개별책임설

-계속범의 경우와 같이 전체불법을 구성하는 개개의 불법이 불가분의 일체를 이루고 있는 경우에는 전체책임을, 결합범, 접속범, 연속범처럼 전체불법을 구성하는 개개불법이 독립된 불법일 경우에는 부분책임을 묻고자 하는 견해이다.

2) 판례(가담책임설)

○ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다.(97도163)

3) 소결

▶공동정범의 성립의 문제와 책임의 문제는 책임개별화원칙에 의하여 분리되어야 한다. 즉 승계적공동정범에서 승계자의 “불법에로의 무임승차”는 인정하더라도 그 책임은 탑승구간에 대해서만 묻는 것이 합리적이므로 승계자의 책임은 가담행위 이후에 국한된다(가담책임설)고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 일부의 견해는 가담이후에만 공동정범이 “성립”하는 것으로 설명하는 입장도 있으나, 이는 범죄“성립”의 문제와 “책임”의 문제를 혼동한 것으로 이해된다. 전체범죄에 대한 종범의 성립문제는 정범개념의 우위원칙에 따라 기능적행위지배가 인정되지 않을 경우에만 검토할 수 있는 것이지 기능적행위지배가 인정되어 공동정범이 성립되는 한 종범의 성립과 책임의 문제는 아니라고 생각한다. 또한 개별책임설의 경우는 기능적행위지배의 공동정범의 불법을 구별하는데, 이는 불법을 구별할 문제라기 보다는 책임을 구별하여야 할 문제로서 책임이원론(私)에 의하면 승계적공동정범의 불법책임은 연대하되, 형벌책임은 개별화되어 개별책임판단의 대상이 되는 것으로 이해하는 것이 바람직하다고 이해된다.(私)

(4) 공동의사의 성립가능시기

1) 학설

가) 기수시설

나) 종료시설

2) 판례

-즉시범이나 상태범의 경우에는 기수시까지, 계속범의 경우에는 종료시까지로 보는 입장이다.

○ 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 때 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다고 한 사례.(2003도4382)

○ 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다.(95도577)

3) 소결

▶“불법에로의 무임승차”는 불법이 멈출 때까지 가능하다. 따라서 종료시설이 타당하다고 생각한다. 공동정범의 정범성표지인 기능적행위지배에 의하면 “의사의 결합”은 판례(96도1959)와 같이 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족한 것으로 보지만 선행자가 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 범죄행위를 계속하여 구성요건적결과를 발생케 한 때에 공동정범의 성립을 인정하는 것이므로 구성요건의 부당한 확장이거나 죄형법정주의에 반하는 것은 아니라고 본다.(私)

3. 과실범의 공동정범

(1) 문제점

-2인이상이 공동의 과실로 구성요건적결과를 발생케 한 경우 과실범의 공동정범이 성립할 것인가의 문제이다.

(2) 학설

1) 긍정설

가) 행위공동설

-전구성요건적 사실행위를 공동으로 할 의사가 있으면 과실범의 공동정범도 성립할 수 있다는 견해이다.

나) 공동행위주체설

-의사연락후 실행행위를 분담하면 공동행위주체가 형성되고, 그에 의한 결과는 과실인 때에도 공동정범이 성립한다는 견해이다.

다) 주의의무위반공동,기능적행위지배설

-과실범의 본질상 의사연락은 있을 수 없으므로 주의의무위반의 공동과 과실행위에 대한 기능적행위지배가 있으면 과실범의 공동정범이 성립할 수 있다는 견해이다.

라) 과실공동,행위공동설

-과실행위를 함께한다는 의사연락은 요하지 않고, 주의의무위반과 구성요건을 실현하는 행위의 공동이 있으면 과실범이 성립할 수 있다는 견해이다.

마) 객관적주의의무공동,공동행위 및 공동주의의무인식설

-과실범의 공동정범은 고의범의 경우와 그 요건을 달리 보아야 한다는 전제에서 주의의무가 과실행위자들에게 공통적으로 해당하는 것이고, 공동행위에 대한 인식을 가지며, 함께 행위하는 자에게 공동의 주의의무가 있다는 점을 인식하고 있을 경우에 공동정범이 성립한다는 견해이다.

2) 부정설

가) 범죄공동설

-공동정범은 고의범의 범위내에서만 성립하므로 과실범의 공동정범은 있을 수 없다는 견해이다.

나) 공동의사주체설

-일정한 범죄를 실현하기 위한 2인이상의 공모로 공동의사주체가 성립하며 이들은 일정한 범죄목적을 요하므로 공동정범은 고의범에 한하고, 과실범의 경우는 인정할 수 없다는 견해이다.

다) 목적적행위지배설

-공동정범은 정범의 일종이고 정범이 되기 위해서는 범죄의사와 목적적행위지배가 있어야 하므로 과실범의 공동정범은 인정할 수 없다는 견해이다.

라) 기능적행위지배설

-공동정범의 본질은 기능적행위지배에 있고, 기능적행위지배는 공동의 범행결의에 기초한 공동의 역할분담을 의미하는데, 과실범의 경우에는 이것이 불가능하므로 공동정범이 성립할 수는 없으며 동시범으로 취급하여야 한다는 견해이다.

(3) 판례(긍정설, 행위공동설)

○ 형법 제30조에 " 공동하여 죄를 범한 때" 의 " 죄" 라 함은 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다. 운전병이 운전하던 짚차의 선임 탑승자는 이 운전병의 안전운행을 감독하여야 할 책임이 있는데 오히려 운전병을 데리고 주점에 들어가서 같이 음주한 다음 운전케 한 결과 위 운전병이 음주로 인하여 취한 탓으로 사고가 발생한 경우에는 위 선임 탑승자에게도 과실범의 공동정범이 성립한다.(79도1249)

(4) 소결

▶공동정범의 본질에 관한 규범적행위지배설에 의하면 공동의 의미는 범죄 유형별로 개별적으로 정의될 수 밖에 없을 것이다. 그러므로 과실범의 공동정범에 있어서 공동의 의미는 고의범에서의 공동의 의미와 같을 수는 없지만 과실범 독자의 기능적행위지배는 가능한 해석이라고 생각한다. 따라서 기능적행위지배는 고의범의 지배범을 전제한 것이므로 과실범의 주의의무위반은 본질상 공동이 있을 수 없다는 비판은 타당하지 않다고 보며, 공동실행의 의사와 공동실행의 사실은 과실범의 공동정범에서는 성질상 요구되지 않으나, 과실범 독자적인 규범적 구성요건적과실의 기능적행위지배, 즉 규범적으로 기능적행위지배의 관점에서 과실의 공동으로 해석할 수 있는 주의의무위반의 공동과 구성요건적결과의 공동으로 이해할 수 있을 것이라고 생각한다. 이는 결국 공동정범의 정범성표지인 기능적행위지배설의 관점에서 볼 때에는 과실범의 공동정범에서의 과실의 의미에 규범적으로 포함되는 내용일 것으로 이해되므로, 과실범의 공동정범에서는 결국은 과실의 공동만으로 족하다고 하는 해석도 가능하다고 할 것이다. 다수의 견해는 판례의 입장을 행위공동설의 입장에서 과실범의 공동정범을 인정한 것으로 설명하고 있으나, 판례는 과실범의 공동정범에 대하여 “두사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것”이라고 하고 있으므로 기능적행위지배설의 관점에서 규범적 과실공동의 의미로 이해된다.(私, 규범적과실공동설)