[쟁점] 자의성과 위험성의 판단기준

 

[쟁점] 자의성과 위험성의 판단기준

1. 의의

-자의성이란 중지미수의 경우 미수의 불법은 인정되지만 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지함으로써 행위자에 대한 비난가능성을 감소, 소멸시키는 책임요소를 말한다.

-위험성이란 불능미수의 경우 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우에는 처벌하도록 함으로써 행위자에 대한 비난가능성의 근거를 제공하는 책임요소이다.(私)

-위험성의 의미에 대해서는 구성요건을 실현할 가능성을 의미한다는 견해(판례)가 있으나, 형법적 가치평가로서의 잠재적 위험성을 의미한다는 견해가 타당하며, 위험성의 판단시점은 실행의 착수시로 본다.

○ 임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 처로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.(2001도6669)

-형법 제26조 (중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

-형법 제27조 (불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

2. 자의성의 판단기준

(1) 학설

1) 객관설

-범죄미완성의 원인이 외부적 사정이나 물리적 장애로 인한 경우는 장애미수이고, 내부적 동기로 인한 경우는 중지미수라는 견해이다.

2) 주관설

-범죄미완성의 원인이 후회, 동정, 연민, 양심의 가책 등의 윤리적 동기인 경우는 중지미수이고, 그 외의 사정으로 인한 경우는 장애미수라는 견해이다.

3) 프랑크공식

-범죄실현을 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중단한 경우를 중지미수라 하고, 범죄실현을 하려고 하였지만 할 수가 없어서 중단한 경우를 장애미수라고 하는 견해이다.

4) 규범설

-범행중단의 동기인 내심의 태도를 규범적으로 평가하여 중단의 동기가 형의 필요적감면이라는 보상을 받을 가치가 있을 정도로 합법적 동기라고 평가될 수 있으면 자의성을 인정하는 견해로서, 규범적 기준을 “범죄인의 이성”에 두는 입장과 “합법성에로의 회귀”로 보는 입장이 있다.

5) 절충설(다수설)

-행위자가 주관적으로 인식한 사실이 사회통념상 장애사유가 아님에도 불구하고 자율적 결의에 의하여 중단한 경우에는 중지미수, 강제적 장애사유로 인하여 타율적으로 중단한 경우에는 장애미수라는 견해이다.

(2) 판례(절충설)

○ 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다.(99도640)

(3) 소결

▶결론적으로 절충설의 입장에 따라 자의성의 여부를 판단하되 구체적인 책임판단에 있어서는 자율적 결의의 진지성에 따라 비난가능성의 정도의 차이는 있을 것이며, 이러한 자의성의 질적인 차이가 형벌책임에 반영되어 필요적감면의 폭을 결정하게 될 것이라고 이해한다.(私)

3. 위험성의 판단기준

(1) 학설

1) 구객관설(절대적상대적불능설)

-개념적으로 결과발생이 불가능한 절대적불능과 구체적인 경우에 특수한 사정으로 불가능한 상대적불능으로 구분하여, 전자의 경우에는 위험성이 없으나 후자의 경우에는 위험성이 있는 것으로 보는 견해이다.

2) 신객관설(구체적위험설)

-행위당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 하여 사후에 일반인의 경험칙에 따른 판단의 결과 위험성이 인정되면 불능미수라는 견해이다.

3) 추상적위험설(주관적위험설)

-행위당시에 행위자가 인식한 사실을 기초로 행위자가 생각한대로의 사정이 존재하였다면 일반인의 판단에서 위험성이 있는 것으로 인정되면 불능미수라는 견해이다.

4) 인상설

-행위자에 대한 법적대적의사의 실행이 일반인의 법질서의 효력과 법적안정성에 대한 신뢰를 저하시키는 법동요적인상을 인상을 줄 경우에 위험성을 인정하여 불능미수가 된다는 견해이다.

5) 주관설

-범죄를 실현하려는 의사가 있고 이를 표현하는 행위가 있으면 그 것만으로도 법질서에 대한 위험성을 인정할 수 있으므로 불능미수가 인정된다는 견해이다.

(2) 판례

-종래에는 구객관설의 입장으로 평가되었으나, 최근 판례의 입장에 대해서는 추상적위험설로 보는 견해와 구체적위험설로 보는 견해 등의 다양한 해석이 있다.

○ 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.(2005도8105)

(3) 소결

▶위험성판단기준과 관련한 학설의 대립은 판단의 방법과 판단의 정도에 관한 두가지 부류로 나눌 수 있다고 보인다. 인상설을 제외한 나머지 학설들은 판단의 방법에 관련된 것들이다. 책임이원설(私)의 입장에서 위험성도 책임판단의 요소로서 형벌책임의 근거를 제공하는 것으로 이해할 때 판단의 방법과 더불어 판단의 정도에 관한 기준도 함께 필요한 것으로 보인다. 따라서 판단의 방법으로는 추상적위험설을 기준으로 하고, 판단의 정도에 대해서는 인상설을 기준으로 책임요소로서 위험성이 갖는 비난가능성의 정도를 파악하여 형벌책임에서 임의적감면의 폭을 결정하는 것이 바람직할 것으로 생각한다.(私, 결합설)

4. 불능미수에 대한 중지미수의 성립

(1) 문제점

-행위자가 결과발생이 처음부터 불가능한 것을 모르고 결과발생을 방지하기 위한 진지한 노력을 다 한 경우에 중지미수의 성립을 인정할 수 있을 것인가의 논의이다.

(2) 학설

1) 긍정설(다수설)

-불능미수는 임의적감면이고, 중지미수는 필요적감면이므로 중지미수의 성립을 부정할 경우 결과발생의 위험이 적음에도 결과방지를 위한 노력은 동일한 경우를 결과발생의 위험이 큰 경우보다 중하게 처벌할 수도 있게 되는 형의 불균형을 시정하기 위해서 중지미수의 성립을 긍정해야 한다는 견해이다.

2) 부정설

-행위자의 방지행위에 의해서 결과발생이 차단된 것은 아니므로 중지미수가 성립할 여지는 없다는 견해이다.

(3) 소결

▶책임을 불법책임과 형벌책임으로 구분하는 책임이원론(私)을 기초로 중지미수의 자의성과 불능미수의 위험성을 모두 책임판단의 요소로 이해하는 입장에서 이들은 미수범의 결과불법인 법익침해의 위험성으로부터 징표된 불법책임의 비난가능성의 정도를 판단하는 기준으로 작용하는 것들이다. 그러므로 행위자가 결과발생이 처음부터 불가능한 것을 모르고 있었더라도 결과발생을 방지하기 위한 진지한 노력을 다 한 경우라면 행위자에 대한 비난가능성은 이중으로 평가되어 줄어들게 되는 것이고, 그 결과 비난가능성이 줄어든 형벌책임을 근거로 구체적인 형량을 결정하게 되므로, 두가지 요소를 모두 고려하는 결과 필요적감면도 가능하게 되는 것이다. 그렇게 이해하게 되면 단지 형의 불균형을 시정하기 위한 목적만으로 중지미수의 성립을 긍정해야 하는 의제적인 법적용을 피하고 합리적이고 체계적인 이해도 가능할 것으로 생각된다.(私, 책임요소설)