[쟁점] 책임의 근거와 본질

 

[쟁점] 책임의 근거와 본질

1. 의의

-형법상 책임은 적법행위에의 기대가능성에도 불구하고 불법행위를 실행한데 대한 비난가능성이라고 일반적으로 정의할 수 있다.

-책임주의는 “책임없으면 형벌없다”는 원칙에 따라 책임의 범위내로 형벌을 한정함으로써 형법의 보장적 기능의 확보에 목적이 있는 것이다.

2. 책임의 근거

(1) 문제점

-불법을 저지른 행위자의 형법상 책임의 근거를 제공하는 바탕이 과연 무엇인가에 대한 논의이다.

(2) 학설

1) 도의적책임론

-자유의사를 가진 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도 불법행위를 실행한 데 대한 도의적, 윤리적 비난을 책임의 근거로 보는 견해이다.

-인간은 절대적으로 자유로운 의사를 가진 존재로서(비결정론), 불법의사형성에 책임의 근거가 있으며(의사책임) 책임이 문제되는 것은 행위자가 아니라 행위 그 자체라는 것으로(행위책임), 책임능력은 범죄능력을 의미하며 형벌과 보안처분은 질적으로 다른 것으로 이해한다.

2) 사회적책임론

-범죄는 행위자의 소질과 환경의 필연적 산물이므로 책임의 근거는 사회적으로 위험한 행위자의 반사회적 성격에 있다고 보는 견해이다.

-인간의 자유의사는 부정되고 인간의 행위는 소질과 환경을 원인으로 한 인과법칙에 따른 산물로서(결정론), 소질과 환경에 따라 결정된 행위자의 반사회적 성격에 책임의 근거가 있으며(성격책임), 책임이 문제되는 것은 행위가 아니라 행위자라는 것으로(행위자책임), 책임능력은 형벌능력을 의미하며 형벌과 보안처분의 질적차이는 없는 것이어서 양자간의 대체도 허용된다는 견해이다.

3) 인격적책임론

-인간의 행위는 소질과 환경의 영향을 받는 제한된 자유의사를 바탕으로 결정되는 것이므로(상대적비결정론), 책임의 근거는 구체적인 행위와 그 행위의 배경이 된 행위자의 인격형성과정(인격형성책임)에 있다고 보는 견해이다.

(3) 소결

▶형법상의 책임은 인격적책임론을 바탕으로 불법책임과 형벌책임의 이원적책임으로 구분해서 이해해야 할 것으로 보인다. 우선 불법책임의 근거는 소질과 환경의 영향을 받는 제한된 자유의사를 바탕으로 한 일반적 인격형성과정에서 찾아야 하며, 형벌책임의 근거는 불법책임을 근거로 한 개별적인 인격형성과정에서 행위자에게 나타난 비난가능성의 정도를 고려한 예방목적의 사회적 위험성을 근거로 하는 책임이다. 따라서 불법책임은 책임주의를 바탕으로 하는 형법의 보장적 기능을 강조하는 소극적판단의 보장적책임이고, 형벌책임은 불법책임의 비난가능성의 정도를 고려하여 예방주의를 바탕으로 하는 형법의 보호적 기능을 강조하는 적극적판단의 보호적책임인 것이다. 그러나 예방주의는 책임주의를 넘어설 수는 없으므로 여전히 형벌책임은 불법책임의 한계를 넘을 수 없는 제한을 받는 것이다.(私, 책임이원론)

3. 책임의 본질

(1) 문제점

-불법을 저지른 행위자의 형법상 책임이 인정된다면 구체적으로 무엇이 책임의 내용을 구성하는 것인가의 논의이다.

(2) 학설

1) 심리적책임론

-책임의 본질은 결과불법에 대한 행위자의 심리적 관계에 있으므로 주관적, 내적요소인 고의, 과실만이 책임의 내용을 이루고, 책임능력은 책임조건일 뿐이므로 책임의 구성요소가 아니라는 견해로서 고전적범죄체계의 책임론이다.

2) 규범적책임론

가) 개념

-책임의 본질은 결과불법에 대한 행위자의 심리적 관계가 아니라 심리과정에 대한 규범적, 평가적 관계로서 적법행위에의 기대가능성에도 불구하고 불법행위를 한데 대한 비난가능성에 있다고 보는 견해로서 구체적 내용은 유형에 따라 견해가 나뉜다.

나) 유형

① 복합적책임론

-책임의 내용은 심리적 요소로서의 고의, 과실과 규범적, 평가적 요소인 책임능력, 기대가능성을 들고 있으며, 위법성의 인식은 독자적인 책임요소가 아니라 책임고의의 한 요소(고의설)로 이해하는 신고전적범죄체계의 책임론이다.

② 순수한 규범적책임론

-고의, 과실은 구성요건요소로서 책임의 내용이 아니고, 책임은 객체에 대한 평가로서 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성을 그 내용으로 하며, 위법성의 인식은 고의와 분리하여 독자적인 책임요소(책임설)로 이해하는 목적적범죄체계의 책임론이다.

③ 신복합적책임론

-고의, 과실의 이중지위를 인정하여 심정반가치로서의 고의와 책임형식으로서의 과실, 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성을 책임의 내용으로 하는 합일태적범죄체계의 책임론이다.

3) 예방적책임론

가) 개념

-책임개념은 형벌의 전제로서 필요조건에 불과하고 처벌의 필요성에 대해서는 아무런 근거를 제시하지 못하므로 책임의 내용을 형벌의 예방목적에 의하여 결정해야 한다는 견해이다.

나) 유형

① Roxin의 벌책성론(답책성론)

-책임은 단순한 형벌의 근거 내지 제한의 문제를 넘어서 책임과 예방의 상호 제한적 기능을 인정하여 책임의 범위내에서 예방적 필요성을 책임의 내용으로 고려하는 견해이다.

② Jakobs의 사회적기능이론

-책임은 증명할 수 없는 자유의사를 고려할 것이 아니라 오로지 형사정책적인 일반예방목적만이 책임의 내용을 구성하여 형벌의 근거가 된다고 설명하는 견해이다.

(3) 소결

▶책임을 이원적으로 분리하여 불법책임은 책임주의를 바탕으로 하는 형법의 보장적 기능을 강조하는 소극적 판단의 책임이고, 형벌책임은 예방주의를 바탕으로 하는 형법의 보호적 기능을 강조하는 적극적 판단의 책임으로 이해하게 되면 보장적책임과 보호적책임의 서로 다른 목적을 가진 이질적인 내용을 하나의 책임개념으로 일원적으로 설명함으로써 초래하게 되는 체계상 혼란을 방지할 수 있으며, 고의, 과실의 이중지위를 인정하여 심정반가치로서의 고의와 책임형식으로서의 과실, 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성을 책임의 내용으로 하는 보장적 불법책임을 우선적으로 확정한 다음에, 그것을 대상으로 양형단계에서 비난가능성의 정도를 고려한 행위자의 위험성 등을 내용으로 한 예방목적을 고려한 보호적 형벌책임을 확정하는 것이 이론적으로 타당하다고 생각한다. 그러나 그렇다고 하더라도 예방주의는 책임주의를 넘어설 수는 없으므로 여전히 보호적 형벌책임은 보장적 불법책임의 한계를 넘을 수 없는 제한을 받는 것이다. 책임을 이원적으로 분리하여 고찰하는 이유는 하나의 범죄행위를 구성요건해당성, 위법성, 책임의 3단계로 구분하여 설명하고자하는 이유와 다름이 없으며, 여기서 한단계 더 나아가 책임을 불법책임과 형벌책임을 구분하여 양형단계에서 비난가능성의 정도를 고려한 예방목적의 형사정책적고려를 적극적으로 반영하여 이론적으로 명확하게 체계적으로 근거지우기 위함이다.(私, 책임이원론)