[헌재]법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제5조 제5항위헌확인 등(각하)(2009.02.26,2008헌마371)

 

[헌재]법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제5조 제5항위헌확인 등(각하)(2009.02.26,2008헌마371)

헌법재판소 전원재판부는 2009년 2월 26일 ‘교육과학기술부장관의 법학전문대학원 설치 예비인가 거부결정’(이하 ‘이 사건 예비인가 거부결정’이라 한다)의 취소를 구하는 헌법소원 심판청구를 각하하는 결정을 선고하였다.

청구인들은 이 사건 예비인가에 대한 신청권을 가지고 있고, 예비인가가 거부된 대학들은 본인가를 받기 위한 후속절차에 참여할 수 없어 법학전문대학원을 설치할 수 있는 기회를 사실상 박탈당하게 되므로 예비인가 여부는 청구인들의 권리에 직접 영향을 준다고 할 것이다. 따라서 이 사건 예비인가 거부결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것인데, 청구인들은 이 사건 예비인가 거부결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 2008. 8. 29. 교육과학기술부장관의 법학전문대학원 설치에 관한 본인가결정이 내려지자, 그 청구취지를 ‘법학전문대학원 설치인가 거부처분의 취소’를 구하는 것으로 교환적으로 변경하여 현재 소송 계속 중이다. 결국 청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 행정소송에 의한 권리구제절차를 모두 거치지 아니한 것으로 보충성 원칙에 반하여 부적법하다.

1. 사건의 개요

청구인들은 2007. 11. 30. 청구인들이 경영하는 각 대학교에 법학전문대학원을 설치하고자 인가신청을 하였고, 교육과학기술부장관은 2008. 2. 4. 인가신청한 대학교 중에서 전국의 25개 대학교를 예비인가 대상으로 선정하고 각 대학교별 정원을 정하여 통보하였는데, 청구인들이 경영하는 대학교는 예비인가 대상에 포함되지 아니하였다.

이에 청구인들은 교육과학기술부장관을 상대로 법학전문대학원 예비인가 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 한편, 그러한 예비인가 거부결정이 청구인들의 기본권을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그 후 2008. 8. 29. 교육과학기술부장관은 예비인가하였던 25개 대학교에 대하여 예비인가 내용과 같이 법학전문대학원의 설치를 인가한다고 확정‧발표하였고, 청구인들은 행정소송절차에서 법학전문대학원 인가거부처분의 취소를 청구하는 내용으로 청구취지를 변경하였으며, 1심에서 청구기각판결을 선고받고 항소하여 항소심 진행 중이다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘교육과학기술부장관이 2008. 2. 4. 청구인들에 대하여 한 법학전문대학원 설치 예비인가 거부결정’(이하 ‘이 사건 예비인가 거부결정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

3. 결정이유의 요지

예비인가제도는 법학전문대학원을 설치하고자 하는 대학이 자신이 수립한 법학전문대학원의 설치계획 및 준비 중인 시설 등이 법학전문대학원을 설치함에 있어 충분한지 여부에 대하여 본인가 전에 미리 승인을 받는 제도이다.

그러므로 예비인가 대상으로 선정된 대학들은 법학전문대학원의 설치를 위한 후속절차를 진행할 수 있는 반면에, 예비인가를 받지 못한 대학들은 본인가를 위한 신청서의 수정‧보완, 이행점검이나 현지조사 등 후속절차에 참여할 수 있는 기회를 박탈당하여 사실상 법학전문대학원 설치인가를 받을 수 없게 된다. 따라서 이 사건 예비인가 거부결정은 법학전문대학원 설치인가 이전에 청구인들의 법적 지위에 영향을 주는 것으로 법학전문대학원 설치인가 거부결정과는 구별되는 별도의 독립한 처분이므로, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사의 거부(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당한다고 할 것이다.

즉 청구인들에게 이 사건 예비인가를 신청할 권리가 있고, 예비인가가 거부된 대학들은 본인가를 위한 후속절차에 참여할 수 없어서 실질적으로 법학전문대학원 설치인가를 받을 수 없게 되므로 위 결정은 청구인들의 권리 내지 법률상 이익에 직접 영향을 준다고 할 것인바, 이 사건 예비인가 거부결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

청구인들 역시 그러한 취지에서 이 사건 예비인가 거부결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가, 2008. 8. 29. 교육과학기술부장관의 법학전문대학원 설치에 관한 본인가결정 이후 그 청구취지를 ‘법학전문대학원 설치인가 거부처분의 취소’를 구하는 것으로 교환적으로 변경하여 현재 소송 계속 중인바, 청구인들의 이 사건 예비인가 거부결정에 관한 헌법소원 심판청구는 행정소송에 의한 권리구제절차를 거치지 않았으므로 보충성 원칙에 반하여 부적법하다고 할 것이다.